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Elementi civilistici in diritto amministrativo: una sparizione annunciata?

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  1. Elementi civilistici nel diritto penale

Per un primo orientamento, c.d. pancivilista1)Portavoce di tale pensiero sono stati in particolare Rocco e Levi. Ovviamente gli Autori si sono occupati principalmente di richiami al diritto civile ma il medesimo discorso può essere esteso ai richiami al diritto amministrativo, oggi molto sentiti in materia di protezione dei settori sensibili, quali ambiente e salute, nonché al diritto sovranazionale. Cfr. A. Rocco, Sul c.d. carattere sanzion. del dir. pen., in Giur. it., 1910, IV, c. 53, ogni richiamo deve essere ritenuto voluto dal legislatore; ciò è coerente con una concezione teleologicamente orientata ed eminentemente sanzionatoria del diritto penale3)Così, nell’esempio del furto si incrimina la violazione del posseso previsto dall’art 1148 c.c., secondo cui ivi si stabiliscono solo le conseguenze per le violazioni di norme già contenute in altri rami dell’ordinamento, quale in particolar modo quello civile, in cui vige il divieto di autotutela privata ed in cui i diritti soggettivi sono solitamente positivizzati2)K. Binding, Handbuch des Stafrechts, Leipzig, 1885, pp 30, 159..

Per una seconda corrente, c.d. autonomistica4)La tesi è coerente sia con una impostazione che interpreta il diritto penale in chiave di “funzione ulteriormente sanzionatoria” (Grispigni), rispetto al risarcimento del danno o alle sanzioni amministrative, sia con una solo sanzionatoria (Hobbes, Pufendorf, Bentham, Rousseau)., certe figure, pur trovando nel diritto civile la loro sede elettiva, assumono nel diritto penale diversa valenza ed autonoma caratterizzazione.

La dottrina più recente5)B. Petrocelli, Istituti e termini del diritto privato nel diritto penale, in Saggi di diritto penale, Padova, 1952, p. 295 ss. e la giurisprudenza6)Sulla scia dell’ Antolisei. oggi accolgono invece una tesi mediana che, rifuggendo da impostazioni aprioristiche, adatta le nozioni privatistiche alle esigenze del diritto penale, e quindi, se del caso, restringe o espande la relativa interpretazione.

La questione, secondo altra prospettiva, è l’incidenza che la formulazione della fattispecie ha sul principio di precisione, corollario di quello di legalità e legato a doppio filo con quelli richiamati di tassatività e frammentarietà, principio il primo che richiede una formulazione della fattispecie penale chiara e puntuale, tale da consentire la calcolabilità e prevedibilità delle conseguenze del reato in coerenza con il favor libertatis.

Come si puntualizzerà più avanti, tale principio sembra farsi largo anche nel diritto amministrativo odierno, ponendosi una grande attenzione da parte del legislatore, in particolare europeo, alla formazione di una normativa “trasparente”, accessibile a tutti e la più chiara e puntuale possibile,7)Cfr. Cass. pen., sez. un., 20 ottobre 2011, n. 37954 e  2 maggio 2013, n. 19054, secondo cui, per ragioni di certezza, va seguito in via preferenziale il significato proprio della branca richiamata,  salvo il caso in cui prevalgano le esigenze diverse e autonome del diritto penale (metodo c.d. esegetico-sperimentale). al fine di scongiurare attività illecite dei pubblici dipendenti8)Ne sono dimostrazione recente l’evoluzione della normativa sull’accesso, con la creazione dell’accesso civico prima e oggi, già terminologicamente, con il Foia (Freedom of Information Act); ma la trasparenza come valore da perseguire è chiaramente alla base anche della normativa sulle gare ad evidenza pubblica. L’ottica è evidente: solo delle regole del gioco chiare consentono una reale concorrenzialità delle imprese, come richiesto dall’Unione Europea, e la deflazione del contenzioso, con salvezza della “risorsa-giustizia”, valore questo sempre più spesso richiamato dalla giurisprudenza italiana (Cass. civ., sez. un., 12 dicembre 2014  nn. 26242-26243 e Cons. Stato, ad. plen., 29 gennaio 2014, n. 6). e impugnazioni da parte dei privati.

In questo senso può essere esteso anche al diritto amministrativo il distinguo operato già nel diritto penale tra: elementi rigidi,  compatibili con il principio – per vero di matrice penalistica – di precisione, nell’ambito dei quali dottrina e giurisprudenza annoverano gli elementi normativi chiaramente individuabili e ben determinati nel loro contenuto (come,  ad esempio, la nozione di proprietà); elementi elastici, solo sufficientemente determinati o determinabili (ad es., la rilevante gravità del danno), e elementi vaghi o indeterminati, tendenzialmente incostituzionali per il diritto penale, poiché non consentono di individuare il parametro valutativo in modo inequivoco, rimanendo sempre elementi polisenso nonostante il massimo sforzo ermeneutico (tale è ritenuto, ad es., il concetto di atto osceno di cui all’art 529 c.p.).

In realtà, salvo rare ipotesi, nel diritto penale la nozione civilistica richiamata tende ad essere letta in modo più esteso o quanto meno a coincidere quanto ad ampiezza con quella oggetto del rinvio; ciò in virtù del largo uso da parte della giurisprudenza dell’interpretazione estensiva ed evolutiva, spesso entro i limiti – e talvolta superandoli- dell’analogia in malam partem.

Se tali tipologie di interpretazione, evolutiva e analogica,  provocano gravi problemi in diritto penale, e nessuno in civile, essendo questi canoni ermeneutici ordinari (art. 12 prel.) e tradizionalmente riconosciuti, l’applicazione al diritto amministrativo è quanto meno dubbiosa dato il carattere spiccatamente pubblicistico e inderogabile delle norme.

Tuttavia il diritto amministrativo non ha mai realmente sofferto dell’uso di categorie e di nozioni civilistiche, uso non solo frequente ma, almeno ai primordi, assolutamente prevalente poiché finalizzato a costituire uno statuto coerente delle normative settoriali che gradualmente vanno a comporlo.

Del resto, a differenza della branca penalistica, nel diritto amministrativo le garanzie di tutela del singolo privato cittadino, derivanti in particolar modo dal principio di legalità, sub specie di prevedibilità del procedimento e delle sue conseguenze, sono state per lungo tempo disattese; basti pensare al caso, forse più eclatante, dell’espropriazione per pubblica utilità dove le esigenze di “funzionalizzazione sociale” della proprietà hanno dato vita all’istituto pretorio dell’occupazione acquisitiva in spregio alla necessità di un’ordinata formazione del provvedimento di  esproprio .

Tale ampio utilizzo del diritto civile può, inoltre, essere collegato alla circostanza che il diritto amministrativo, per certi versi come il diritto penale, è caratterizzato da una sua intrinseca frammentarietà legislativa. In particolare – si affermava – la legislazione amministrativa è perlopiù volta a disciplinare determinate materie in cui vi sia un interesse pubblico preponderante e non può costituire una legislazione di sistema.

Questo insegnamento tradizionale era condivisibile quando ancora il diritto amministrativo era privo di leggi come la l. n. 241 del 1990 o il più recente codice del processo amministrativo (c.d. c.p.a.), le quali invece delineano proprio una disciplina unitaria per l’intero diritto amministrativo.

Note   [ + ]

1. Portavoce di tale pensiero sono stati in particolare Rocco e Levi. Ovviamente gli Autori si sono occupati principalmente di richiami al diritto civile ma il medesimo discorso può essere esteso ai richiami al diritto amministrativo, oggi molto sentiti in materia di protezione dei settori sensibili, quali ambiente e salute, nonché al diritto sovranazionale. Cfr. A. Rocco, Sul c.d. carattere sanzion. del dir. pen., in Giur. it., 1910, IV, c. 53
2. K. Binding, Handbuch des Stafrechts, Leipzig, 1885, pp 30, 159.
3. Così, nell’esempio del furto si incrimina la violazione del posseso previsto dall’art 1148 c.c.
4. La tesi è coerente sia con una impostazione che interpreta il diritto penale in chiave di “funzione ulteriormente sanzionatoria” (Grispigni), rispetto al risarcimento del danno o alle sanzioni amministrative, sia con una solo sanzionatoria (Hobbes, Pufendorf, Bentham, Rousseau).
5. B. Petrocelli, Istituti e termini del diritto privato nel diritto penale, in Saggi di diritto penale, Padova, 1952, p. 295 ss.
6. Sulla scia dell’ Antolisei.
7. Cfr. Cass. pen., sez. un., 20 ottobre 2011, n. 37954 e  2 maggio 2013, n. 19054, secondo cui, per ragioni di certezza, va seguito in via preferenziale il significato proprio della branca richiamata,  salvo il caso in cui prevalgano le esigenze diverse e autonome del diritto penale (metodo c.d. esegetico-sperimentale).
8. Ne sono dimostrazione recente l’evoluzione della normativa sull’accesso, con la creazione dell’accesso civico prima e oggi, già terminologicamente, con il Foia (Freedom of Information Act); ma la trasparenza come valore da perseguire è chiaramente alla base anche della normativa sulle gare ad evidenza pubblica. L’ottica è evidente: solo delle regole del gioco chiare consentono una reale concorrenzialità delle imprese, come richiesto dall’Unione Europea, e la deflazione del contenzioso, con salvezza della “risorsa-giustizia”, valore questo sempre più spesso richiamato dalla giurisprudenza italiana (Cass. civ., sez. un., 12 dicembre 2014  nn. 26242-26243 e Cons. Stato, ad. plen., 29 gennaio 2014, n. 6).