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IL CONSIGLIO DI STATO RIMETTE ALLA C.G.U.E. LA QUESTIONE RELATIVA ALLA PROROGA DEL RAPPORTO CONCESSORIO DELLE LOTTERIE NAZIONALI

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IL CONSIGLIO DI STATO RIMETTE ALLA C.G.U.E. LA QUESTIONE RELATIVA ALLA PROROGA DEL RAPPORTO CONCESSORIO DELLE LOTTERIE NAZIONALI.

Le società appellanti hanno richiesto l’annullamento del provvedimento con il quale l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ha invitato la società Lotterie Nazionali ai sensi dell’art. 20, comma 1, del Decreto Legge 16.10.2017, n° 148, ad accettare la prosecuzione, fino al 30 settembre 2028, della gestione della concessione, alla stessa già affidata, relativa alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, iniziata nel 2010, e la cui scadenza è prevista per il 30 settembre 2019, nonché di tutti gli atti a questo connesso.

Il T.A.R. Lazio, giudice di prime cure, aveva rigettato il ricorso senza previamente rimettere la questione di interpretazione pregiudiziale europea e senza sollevare la questione di legittimità costituzionale.

In secondo grado, le appellanti hanno dedotto i seguenti motivi:

A. “Illegittimità derivata del provvedimento di prosecuzione della gestione in esclusiva della raccolta delle lotterie istantanee per incompatibilità dell’art. 20, comma 1, del Decreto Fiscale con norme e principi in tema di diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi; nonché per violazione dei principi di congruenza, non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità dell’azione della PA”. Le società hanno sostenuto che né l’art. 21, comma 4 del Decreto Legge n° 78/2009, né il bando di gara del 2010, né la concessione sottoscritta con l’aggiudicatario, avrebbero istituito il regime dell’automatica prosecuzione della concessione delle lotterie istantanee in capo al soggetto aggiudicatario, limitandosi a prevedere, all’opposto, il mero facoltativo, eventuale rinnovo del rapporto concessorio, subordinatamente all’esercizio della discrezionalità amministrativa, da parte del soggetto pubblico concedente; il Decreto Legge n° 78/2009, ha armonizzato il principio della gara (indetta per la prima aggiudicazione della concessione), con quello della discrezionalità amministrativa, al momento del sopraggiungere della naturale scadenza della concessione, in ordine alla scelta, da parte dell’Ente pubblico concedente, di una, tra le due possibili opzioni: o il rinnovo della concessione in essere con l’aggiudicatario, o l’indizione della gara per l’affidamento di una nuova concessione; la norma di cui all’art. 20, comma 1, del Decreto Legge 16.10.2017, n° 148, nella parte in cui ha stabilito che “… l’Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, sino al termine ultimo previsto dall’articolo 4, paragrafo 1, dell’atto di concessione, in modo da assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l’anno 2017 e 750 milioni di euro per l’anno 2018 …”, avrebbe stravolto il sistema, introducendo in capo all’Ente pubblico concedente, e prima del maturare della naturale scadenza della concessione, un obbligo legale a contrarre (rectius, a proseguire, a nuove condizioni contrattuali, il rapporto in essere), esautorando la discrezionalità amministrativa; l’art. 20 cit., malgrado il formale incipit contenuto nel comma 1 (“In applicazione dell’articolo 21, commi 3 e 4, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102 …”), non costituirebbe applicazione dell’articolo 21 del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, ma avrebbe una portata innovativa; tale previsione contrasterebbe con il diritto dell’Unione, perché la prosecuzione della concessione, anziché l’indizione di una nuova gara, costituisce una restrizione alla libera prestazione dei servizi garantita dagli artt. 56 ss. TFUE e alla libertà di stabilimento garantita dagli artt. 49 ss. TFUE, in quanto consente la continuazione del monopolio di un servizio in favore di un solo prestatore (Lotterie Nazionali), vietando a tutti gli altri operatori di offrire il medesimo servizio nel territorio italiano, ed a tutti i potenziali destinatari del servizio, di acquistarlo; non sussisterebbero ragioni imperative di interesse generale atte a giustificare una disciplina speciale delle lotterie istantanee, diversa rispetto a quella degli altri giochi che compongono il medesimo segmento di mercato, come i concorsi pronostici, le scommesse e le lotterie; tali, infatti, non potrebbero considerarsi, le ragioni (di natura meramente economica) perseguite dall’art. 20, comma 1, del Decreto Legge n. 148/2017, ovverossia “… assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l’anno 2017 e 750 milioni di euro per l’anno 2018”.

B. “Illegittimità derivata del provvedimento di prosecuzione della gestione per incompatibilità dell’art. 20, comma 1, del DL 148/2017, con norme e principi dell’Unione in tema concessioni, diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi nonché con l’art. 3 della Direttiva Concessioni e l’art. 30.3 del Codice dei Contratti Pubblici. Violazione dei principi di non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità dell’azione della PA; nonché per eccesso di potere e difetto di motivazione”. Le società hanno sostenuto che nessuna previsione del Decreto Legge n. 78/2009, degli atti di gara e della convenzione sottoscritta con Lotterie Nazionali, avrebbe contemplato, neanche in via “eventuale”, il rinnovo, la proroga o la prosecuzione della concessione, due anni prima della sua naturale scadenza, e sulla base di condizioni e di modalità di pagamento diverse da quelle originarie; anche a volere ammettere la legittimità della prosecuzione del rapporto, lo stesso avrebbe dovuto sottostare alle medesime condizioni giuridiche ed economiche, per potersi rinnovare automaticamente, e senza previa indizione di gara; a prescindere dall’applicabilità della Direttiva Concessione e del Codice dei Contratti Pubblici al caso di specie, la concessione per la gestione delle lotterie istantanee, così come ogni atto dello Stato che stabilisca le condizioni cui è soggetta una prestazione di attività economica, ricadrebbe comunque nel campo di applicazione dei Trattati UE e TFUE e dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità; in base al diritto dell’Unione, la proroga o il rinnovo di una concessione equivarrebbe all’affidamento di una nuova concessione. L’elusione della procedura di selezione, quindi, si tradurrebbe, sia nella violazione del principio di parità di trattamento, sia in restrizioni all’esercizio delle libertà fondamentali di stabilimento e prestazione dei servizi, garantite dagli artt. 49 e 56 del Trattato FUE; i provvedimenti di proroga non sarebbero stati pubblicati, né resi noti, sicché sarebbero stati violati, altresì, i principi di pubblicità e di trasparenza.

C. “Illegittimità derivata del provvedimento di prosecuzione della gestione per violazione e falsa applicazione dei principi costituzionali di uguaglianza e della parità di trattamento (art. 3 Cost.), libertà di iniziativa economica (41 Cost.) e libertà di concorrenza (art. 117, secondo comma, lett. e) Cost.), nonché per irragionevolezza ed eccesso di potere”. Anche per questo motivo, le specifiche censure delle appellanti si sono orientate nel senso che l’art. 20 del Decreto Legge n. 148/2017, contrasterebbe con i principi di uguaglianza, ragionevolezza, libertà dell’iniziativa economica e libera concorrenza, previsti dagli artt. 3, 24, 41 e 117, comma 2, lett. e), della Costituzione; in particolare, tale disposizione disciplinerebbe in modo differenziato situazioni sostanzialmente uguali, riservando al concessionario uscente delle lotterie istantanee, una condizione più favorevole rispetto a quella degli operatori attivi in altri segmenti del medesimo mercato dei giochi (scommesse e altri tipi di lotterie); inoltre, la previsione avrebbe l’effetto di sottrarre alla concorrenza l’attività economica, agevolando l’unico concessionario uscente, in luogo degli altri operatori aspiranti a svolgere l’attività d’impresa nello stesso segmento di mercato.

D. “Illegittimità derivata del provvedimento di prosecuzione della gestione per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 24, 97 e 113 Cost. e dei principi costituzionali di ragionevolezza, non arbitrarietà e non discriminazione”. Per quest’ultima censura, le appellanti principali hanno dedotto che l’art. 20, comma 1, del Decreto Legge n. 148/2017, malgrado la veste formale di atto avente la forza della legge, e dunque di norma di rango primario, sarebbe in realtà e nella sostanza, una legge-provvedimento, destinata a regolare una fattispecie non generale né astratta, bensì specifica e determinata, al fine di attribuire un diretto vantaggio patrimoniale ad un singolo soggetto (il concessionario uscente), in modo discriminatorio rispetto agli altri operatori del mercato, con effetti giuridici destinati ad esaurirsi nel singolo caso concreto.

Dopo l’udienza di discussione, in particolare, il Consiglio di Stato ha escluso la possibilità della diretta disapplicazione della norma interna ad opera del giudice adito, perché le ragioni dell’eventuale contrasto con il diritto dell’Unione, non sono state ritenute né immediate, né sufficientemente chiare, precise ed incondizionate, in base alla Direttiva Concessioni, ai principi generali dei Trattati e alla giurisprudenza della CGUE.

Il Collegio ha però ravvisato la possibilità di sottoporre la questione alla C.G.U.E., perchè:

(…) “a) le società appellanti hanno invocato la protezione di situazioni soggettive riconosciute in via diretta dal diritto dell’Unione ed hanno dedotto la violazione di principi e diritti dell’Unione, ed in particolare gli artt. 49 ss. e 56 ss. TFUE, i principi di non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e libertà di concorrenza, e gli artt. 3 e 43 della Direttiva 2014/23/UE; a.2) la Corte di Giustizia detiene il monopolio interpretativo in ordine alla interpretazione dei trattati e alla validità e interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi e dagli organismi dell’Unione e, conseguentemente, alla compatibilità delle norme interne ai singoli Stati membri, rispetto al diritto dell’Unione; a.3) nella fattispecie in esame non potrebbe utilmente invocarsi l’orientamento della Corte costituzionale secondo cui – quando una legge sia oggetto di dubbi di legittimità, tanto in riferimento ai diritti protetti dalla Costituzione italiana, quanto in relazione a quelli garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea in ambito di rilevanza comunitaria -, può essere sollevata la questione di legittimità costituzionale, fatto comunque salvo il ricorso al rinvio pregiudiziale per le questioni di interpretazione o di invalidità del diritto dell’Unione, ai sensi dell’art. 267 del TFUE (in argomento, Corte costituzionale n. 269/2017, n. 20 e n. 63 del 2019); nel caso in esame, infatti, non ricorre l’ipotesi della protezione di una situazione soggettiva tutelata in via esclusiva dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, perché anzi le questioni prospettate dalle parti involgono una questione di interpretazione del diritto dell’Unione, ex art. 267 del TFUE (fermo restando che anche nell’ipotesi di allegato contrasto con la suddetta Carta, comunque, la previa sollevazione dell’incidente di costituzionalità dovrebbe essere intesa come una possibilità, e non come un obbligo, per il giudice a quo); a.4) in disparte la fattispecie dell’eventuale incostituzionalità della norma contenuta nell’art. 20, comma 1, del Decreto Legge 16.10.2017, n. 148, sotto il profilo esclusivamente interno della cd. legge-provvedimento (profilo che è autonomo, rispetto a quello europeo), per la parte in cui, invece, sussiste la cd.“doppia pregiudizialità”, in conseguenza della doppia protezione (interna ed europea) delle situazioni soggettive, resta comunque prioritario il rinvio pregiudiziale europeo, in base al sistema processuale interno (…)”

Pertanto, con l’ordinanza n° 6102 del 05.09.2019, la IV Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso, ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E., alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione relativa alla proroga delle concessioni delle Lotterie Nazionali.

Nello specifico, il Giudice europeo sarà sottoposto alle seguenti questioni interpretative:

1) se il diritto dell’Unione, ed in particolare il diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (artt. 49 ss. e 56 ss. TFUE), nonché i principi euro unitari di certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità, libertà di concorrenza, proporzionalità, legittimo affidamento e coerenza, nonché – laddove ritenuti applicabili- gli artt. 3 e 43 della Direttiva 2014/23/UE, deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa, del tipo di quella contenuta nell’art. 20, comma 1, del Decreto Legge 16.10.2017, n. 148, e nei conseguenti atti attuativi, che dispone che “1. In applicazione dell’articolo 21, commi 3 e 4, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, sino al termine ultimo previsto dall’articolo 4, paragrafo 1, dell’atto di concessione, in modo da assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l’anno 2017 e 750 milioni di euro per l’anno 2018″, in una situazione in cui:

– l’art. 21, comma 1, del Decreto Legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla Legge 3 luglio 2009, n. 102, ha previsto il rilascio delle concessioni in esame di norma ad una pluralità di soggetti scelti mediante procedure aperte, competitive e non discriminatorie;

– l’art. 21, comma 4, del menzionato decreto, ha previsto che le concessioni di cui al comma 1, sono eventualmente rinnovabili, per non più di una volta;

– alla gara indetta nel 2010, non hanno partecipato le società ricorrenti;

– lo specifico rapporto in essere è stato instaurato ab origine con un unico concessionario, all’esito di una gara ad evidenza pubblica, nella quale è stata presentata un’unica offerta;

– la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, comporterebbe -in concreto- che siffatto rapporto sarebbe proseguito esclusivamente con tale unico concessionario, anziché con rinnovi ad una pluralità di soggetti, senza ulteriore gara;

2) se il diritto dell’Unione, ed in particolare il diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (artt. 49 ss. e 56 ss. TFUE), nonché i principi euro unitari di certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità, libertà di concorrenza, proporzionalità, legittimo affidamento e coerenza, nonché –laddove ritenuti applicabili- gli artt. 3 e 43 della Direttiva 2014/23/UE, deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa, come quella contenuta nell’art. 20, comma 1, del Decreto Legge 16.10.2017, n. 148, che, in dichiarata applicazione dell’articolo 21, commi 3 e 4, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, dispone che “l’Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, sino al termine ultimo previsto dall’articolo 4, paragrafo 1, dell’atto di concessione, in modo da assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l’anno 2017 e 750 milioni di euro per l’anno 2018”, ciò prevedendo:

– attraverso la prosecuzione temporale dell’unico rapporto concessorio in essere, in luogo degli eventuali rinnovi delle plurime concessioni di cui all’art. 21, comma 4, del decreto legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 3 luglio 2009, n. 102, e senza l’indizione di una nuova gara;

– in un momento anteriore rispetto alla scadenza della concessione: il decreto legge n. 148 del 2017 è entrato in vigore il 16 ottobre 2017, ossia lo stesso giorno della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale italiana, mentre la concessione sarebbe scaduta il successivo 30 settembre 2019;

– in modo da assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l’anno 2017 e 750 milioni di euro per l’anno 2018, così modificando alcuni aspetti afferenti alle modalità e al termine del pagamento del corrispettivo della concessione, nonché, potenzialmente, all’importo complessivo del pagamento dovuto sotto il profilo della sua onerosità, in particolare con il cambiamento dei termini di pagamento, anticipandoli rispetto a quanto previsto dalla originaria concessione, in considerazione –secondo la prospettazione dei ricorrenti- del fatto oggettivo e notorio del valore finanziario del tempo;

3) se il diritto dell’Unione, ed in particolare il diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (artt. 49 ss. e 56 ss. TFUE), nonché i principi euro unitari di certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità, libertà di concorrenza, proporzionalità, legittimo affidamento e coerenza, nonché –laddove ritenuti applicabili- gli artt. 3 e 43 della Direttiva 2014/23/UE, deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa, come quella contenuta negli atti attuativi del predetto decreto, ed in particolare nella comunicazione dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli prot. 0133677 del 1° dicembre 2017, che, in dichiarata esecuzione di quanto previsto dall’art. 20, comma 1 del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, ed in base a quanto previsto dall’art. 4, primo capoverso della convenzione di concessione per la gestione delle lotterie ad estrazione istantanea, che prevede la rinnovabilità della stessa per non più di una volta, ridetermina il termine ultimo del rapporto concessorio al 30 settembre 2028; fa salvo, in ogni caso, quanto previsto dallo stesso articolo 4 in merito alla suddivisione della durata della concessione in due periodi rispettivamente di 5 e 4 anni (pertanto, decorso il primo periodo di 5 anni dal 1° ottobre 2019, la prosecuzione per l’ulteriore quadriennio fino alla scadenza del 30 settembre 2028 è subordinata alla positiva valutazione, da parte dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, dell’andamento della gestione che verrà espressa entro il 30 marzo 2024); dispone che la società provvede a versare un importo pari a 50 milioni di euro entro il 15 dicembre 2017; un importo pari a 300 milioni di euro entro il 30 aprile 2018; ed un importo pari a 450 milioni di euro entro il 31 ottobre 2018;

– ciò prevedendo, prima che fosse maturato il termine della originaria scadenza della concessione medesima (la comunicazione dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli prot. 0133677, è stata emanata il 1° dicembre 2017, mentre il contratto di concessione sarebbe scaduto il successivo 30 settembre 2019);

– con ciò assicurando, il pagamento anticipato di 800 milioni di Euro entro termini anteriori (50 milioni di euro entro il 15 dicembre 2017; 300 milioni di euro entro il 30 aprile 2018; 450 milioni di euro entro il 31 ottobre 2018) rispetto a tale scadenza (30 settembre 2019);

– con ciò determinando, la potenziale modificazione dell’importo complessivo del pagamento dovuto, sotto il profilo della sua onerosità, in considerazione – secondo la prospettazione dei ricorrenti- del fatto oggettivo e notorio del valore finanziario del tempo;

4) se il diritto dell’Unione, ed in particolare il diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (artt. 49 ss. e 56 ss. TFUE), nonché i principi euro unitari di certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità, libertà di concorrenza, proporzionalità, legittimo affidamento e coerenza, nonché – laddove ritenuti applicabili- gli artt. 3 e 43 della Direttiva 2014/23/UE, deve essere interpretato nel senso che osta a una tale normativa, anche nell’ipotesi in cui gli operatori del settore attualmente interessati ad entrare nel mercato non abbiano partecipato alla gara originariamente indetta per l’aggiudicazione della concessione in scadenza e proseguita con il concessionario uscente, alle descritte nuove condizioni contrattuali, ovvero se, l’eventuale restrizione all’accesso al mercato, si verifichi solo nell’ipotesi della loro effettiva partecipazione alla gara originaria.