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La Sentenza della Cassazione n. 8029/2020: la dibattuta questione della genitorialità svincolata dal legame biologico.

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Giugno è il mese del pride; in questo particolare periodo storico, scandito da una fase di lenta ripartenza per il nostro paese, alcune questioni, tra cui quelle inerenti alle famiglie arcobaleno, sono passate inevitabilmente in secondo piano.

E’ recente, tuttavia, una pronuncia della Suprema Corte di Cassazione con la quale è stato negato il riconoscimento del figlio di una coppia omosessuale, anche se unita da un’unione civile, giacché non si può prescindere dal divieto espresso per le coppie dello stesso sesso di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita.

Tale riconoscimento contrasta, difatti, con il dettato dell’art. 4 della legge n.40/2004 “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”, che non permette forme di genitorialità svincolate dal legame biologico. Il problema si pone, in questi casi, per la parte della coppia che, pur avendo prestato il proprio consenso alla procreazione assistita, non ha di fatto sostenuto la gravidanza.

La questione riguardava il ricorso presentato da due donne, unite da un’unione civile, al Tribunale di Pistoia dopo essersi viste negare il riconoscimento del figlio naturale, concepito mediante procreazione medicalmente assistita eterologa, realizzata all’estero e portata avanti da una delle due, con il consenso dell’altra.

Il Tribunale di Pistoia accoglieva il ricorso, dichiarando illegittimo il rifiuto dell’ufficiale di stato civile, disponendo la rettifica dell’atto di nascita del minore, ai sensi dell’art. 95 del D.P.R. n. 396 del 2000, attraverso la sostituzione di quello esistente e la formazione di un nuovo atto in cui entrambe le donne dovevano essere riconosciute come madri del nascituro con l’attribuzione al minore dei relativi cognomi.

Il Pubblico Ministero presentava ricorso alla Corte d’Appello di Firenze e quest’ultima, con decreto 19 Aprile 2019, lo rigettava fornendo una motivazione complessa delle ragioni per le quali deve essere riconosciuto ad una coppia omosessuale il diritto ad essere indicati entrambi come genitori del minore nell’atto di stato civile.

Nello specifico la Corte richiamava tutte quelle norme costituzionali che riconoscevano i diritti inviolabili dell’uomo e la pari dignità sociale dei cittadini davanti alla legge, evidenziando come tali disposizioni, con la conseguente emersione di nuovi diritti a seguito dell’evoluzione della coscienza sociale, fossero aperte ad altre fattispecie per le quali era necessario rimuovere ogni ostacolo che ne impedisse il loro pieno sviluppo e la loro effettiva tutela. Ciò posto, la Corte sosteneva che le coppie omosessuali legate da un’unione civile, ormai parte del patrimonio giuridico e sociale del nostro paese, avessero gli stessi diritti di chiunque altro a realizzare un progetto di genitorialità condivisa e perciò non potevano essere discriminate per ragioni legate alla propria inclinazione sessuale, giacché questo voleva dire privarle di un proprio diritto fondamentale.

Il Ministero dell’Interno e la Prefettura decidevano di adire la Corte di Cassazione, sollevando tre motivi di ricorso.

Con il primo lamentavano un eccesso di giurisdizione da parte della Corte d’Appello nella parte in cui ordinava la trascrizione di una piena genitorialità omosessuale e disponeva la formazione di un atto dello stato civile atipico, in tal modo invadendo la sfera di discrezionalità politica spettante al legislatore.

Con il secondo motivo i ricorrenti deducevano la violazione dell’art. 30 del D.P.R. n.396 del 2000, dell’art. 269 c.c. e degli artt. 4,5,8,12 della L. n.40 del 2004, poiché la norma che regola la formazione dell’atto di nascita deve essere letta congiuntamente con le disposizioni del codice civile in materia di filiazione, le quali oltre a prevedere la diversità di sesso tra i genitori, attribuiscono la qualità di madre esclusivamente alla partoriente.

Con il terzo motivo i ricorrenti insistevano nella violazione e/o falsa applicazione degli articoli su citati della legge del 2004, la quale vieta espressamente la procreazione medicalmente assistita per le coppie omosessuali. Anche a seguito della parziale dichiarazione di incostituzionalità della norma, che ha permesso di introdurre la disciplina della procreazione assistita, l’uso di tale pratica resta, dunque, circoscritta a quelle coppie che in astratto potrebbero procreare ma in concreto non ci riescono, il tutto per evitare una concezione dello status filiationis del tutto svincolata dalle regole biologiche.

Un rapporto di filiazione svincolato dal legame naturale, oltre a violare il diritto del minore alla conservazione dell’identità, giacché si limiterebbe a prendere atto di una volontà imposta dai genitori, preclude, inoltre, la possibilità di conoscere eventuali patologie ereditarie fisiche e psichiche dello stesso, pregiudicandone cosi il suo diritto ad essere curato.

La Cassazione, con sentenza n.8029 del 2020 rigettava il primo motivo del ricorso e accoglieva il secondo ed il terzo, concludendo che: “il riconoscimento di un minore concepito mediante il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo da parte di una donna legata in unione civile con quella che lo ha partorito, ma non avente alcun legame biologico con il minore, si pone in contrasto con l’art. 4, comma terzo, della legge n. 40 del 2004 e con l’esclusione del ricorso alle predette tecniche da parte delle coppie omosessuali, non essendo consentita, al di fuori dei casi previsti dalla legge, la realizzazione di forme di genitorialità svincolate da un rapporto biologico, con i medesimi strumenti giuridici previsti per il minore nato nel matrimonio o riconosciuto.”.

Nello specifico il primo motivo era infondato poiché, nel caso di specie, non sussisteva un eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzione riservata al legislatore, bensì un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma secondo cui il divieto di applicare tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie omosessuali lede l’interesse del minore e il suo diritto alla bigenitorialità.

Fondati ed esaminati congiuntamente erano, invece, il secondo ed il terzo motivo del ricorso.

La Cassazione rigettava l’interpretazione della legge n.40 del 2004 sostenuta nel decreto impugnato secondo cui il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita, in violazione di quanto disposto dall’art.5, comporterebbe l’irrogazione di una sanzione amministrativa ai sensi del secondo comma dell’art 12 e non escluderebbe l’operatività dell’art.8, in base al quale il nato può acquisire lo stato di figlio anche nei confronti del partner che non ha fornito alcun apporto biologico, per il solo fatto di aver prestato consenso all’utilizzo di tali pratiche.

Fondamentale era stato l’intervento, nel merito, della Corte Costituzionale, la quale con le sentenze n.162 del 2014 e n. 96 del 2015, aveva dichiarato illegittima la predetta disposizione nella parte in cui estendeva il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo anche a quelle coppie che, a causa d’infertilità o sterilità assoluta e irreversibile, erano di fatto impossibilitate a concepire dei figli, lasciando, tuttavia, inalterati gli artt. 5 e 12, nella parte in cui escludevano alle coppie omosessuali di accedere a tali tecniche.

L’intento della Corte Costituzionale, confermato anche dalla Suprema Corte in questa sede, era di dimostrare che seppur le unioni civili erano oramai riconosciute quali formazioni sociali meritevoli di tutela, alle quali era stato ampiamente concessa la capacità di adottare, crescere ed educare figli, resta, tuttavia, escluso un meccanismo di istaurazione di un rapporto di filiazione sganciato dal dato biologico.

Tale soluzione, difatti, non contrasta neppure con la giurisprudenza della Corte EDU poiché, se da un lato è stato riconosciuto alle coppie omosessuali il diritto al rispetto della vita privata e familiare, includendo in tale nozione anche il diritto al rispetto della decisione di diventare genitori e nella scelta delle modalità con cui farlo, dall’altro lato ha escluso la possibilità di ravvisare dei trattamenti discriminatori della legge nazionale, lasciando ampio margine di discrezionalità agli Stati nella disciplina della materia.

Martina D’Angelo

Dottore in giurisprudenza – tirocinante ex art. 73