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Alternative dispute resolution: riflessioni “a freddo” alla luce del principio di solidarietà sociale

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Le questioni connesse alle cosiddette ADR interessano soprattutto il giovane professionista, il quale, oggigiorno, si trova costretto ad interfacciarsi con strumenti di risoluzione delle controversie alternativi in grado di dare al cliente risposte celeri alle esigenze di tutela dei propri diritti ed interessi.

Per questo motivo le ADR dovrebbero essere considerate delle opportunità finalizzate ad ovviare alle inefficienze prodotte dall’eccessiva lentezza della macchina della giustizia statale1)[1]Cfr. Minervini, Le camere di commercio e la conciliazione delle controversie, in Riv. Trim. Dir. e proc. civ., 2001, II, 945..

Anche da un punto di vista economico bisogna saper cogliere le opportunità insite in tali strumenti alternativi, in quanto il cliente-cittadino sarebbe maggiormente incentivato a riconoscere un giusto compenso al professionista che in breve periodo riesce a risolvere le sue problematiche (che spesso incidono anche su aspetti esistenziali della persona). Così come non si può negare il fatto che le ADR possono contribuire a realizzare una pacifica convivenza2)[2]Le ADR come strumenti di rafforzamento della pace sociale rappresenta l’idea di fondo del Libro verde, relativo ai modi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, presentato dalla Commissione della Comunità Europea il 19 aprile 2002, § 10. tra i cittadini inverando il principio di solidarietà sociale, al quale si ispira la nostra Costituzione, al fine di orientare i comportamenti delle parti alla lealtà e la correttezza anche nella fase patologica del rapporto3)[3] Autorevole dottrina sostiene che gli strumenti di ADR non costituiscono soltanto la risposta alle disfunzione del processo civile, ma sono la fisiologica e meritevole espressione del potere dei privati di regolare da soli i propri interessi, anche in caso di controversia, Cfr. Mantucci, Nuove strategie di composizione dei conflitti endosocietari, in Conciliazione, Arbitrato e gestione d’impresa nel nuovo diritto societario, a cura di Daniele Mantucci, Napoli, 2008, 10..

Bisogna prendere atto del fatto che è ancora in atto l’evoluzione costituzionalmente orientata dell’ordinamento civile che tende a rileggere i rapporti interprivati alla luce del principio di solidarietà sociale e della buona fede oggettiva, imponendo alle parti obblighi accessori di protezione onde salvaguardare le ragioni della controparte dei limiti di un apprezzabile sacrificio4)[4]Senza pretesa di esaustività in dottrina la buona fede viene considerata come criterio integrativo del contenuto negoziale, anche sulla base di principi desumibili dalla Costituzione, Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, 175. Altro A. considera la buona fede come fonte di obblighi autonomi e strumentali (di informazione, di solidarietà e di protezione) l’inadempimento dei quali comporta responsabilità contrattuale. Secondo tale teoretica, il dovere di curare l’utilità della controparte trova un limite in un criterio di ragionevolezza nel sacrificio dei propri interessi, Bianca, Diritto civile, III, 2a ed., Milano, 2000, 501.  La stessa tesi è sostenuta in giurisprudenza, V. Cass. Civ. n. 3351/1996, che considerano i principi di correttezza e di buona fede come norme integrative; Cass. Civ. n. 3024/1990 le qualifica, ad un tempo, come norme di azione e di relazione (v. pure Cass. n. 814/1986).  Si tratta, in ogni caso, di un concetto puramente oggettivo, indipendente da profili soggettivistici (essa non configura uno stato psicologico: Bianca, id. est 473; D’Angelo, La tipizzazione giurisprudenziale della buona fede contrattuale, in CeI, 1990, 702; Giampiccolo, La buona fede in senso soggettivo nel sistema del diritto privato, in Studi sulla buona fede, Milano, 1975, 77; Sacco, La buona fede nella teoria dei fatti giuridici di diritto privato, Torino, 1949, 17)..

L’indicata definizione ha dato la stura ad una completa rilettura dell’ordinamento giuridico tale da prescrivere una serie di comportamenti diretti ad umanizzare i rapporti tra i consociati:

  • il riferimento è alla fase pregressa all’instaurazione di una vicenda contrattuale (per esempio alla responsabilità precontrattuale e all’espansione degli obblighi informativi richiesti alle parti in questa delicata fase5)[5]Roppo, L’informazione precontrattuale, in P. Sirena (a cura di), Il diritto europeo dei contratti d’impresa. Autonomia negoziale dei privati e tecniche di regolazione del mercato, cit., 141-150, a proposito degli obblighi di informazione previsti dalla L. n. 129/2004, sia nella fase precedente che in quella successiva alla formazione del contratto, nonché durante l’esecuzione del medesimo. Lo stesso Autore, peraltro, sembra rivalutare queste regole quando (in Diritto dei contratti e regolazione del mercato: dalla protezione del consumatore alla protezione del cliente?, cit., 142, con riferimento alle previsioni di cui agli artt. 3, comma 3, 4, 6, comma 1, L. n. 129/2004) parla di informazioni chiaramente finalizzate a rimediare a deficit di conoscenza del soggetto economicamente più debole.);
  • pensiamo alla fase esecutiva del rapporto obbligatorio in cui i paciscenti devono attenersi anche ad obbligazioni ulteriori rispetto a quelle previste dallo schema contrattuale tese a salvaguardare le ragioni della controparte (es. l’incidenza nel nostro ordinamento della teoria del contatto sociale qualificato, rapporto medico-paziente, l’espansione della figura del contratto con effetti protettivi verso i terzi ecc…6)[6]Ricostruzione dogmatica autorevolmente sostenuta in dottrina (cfr., per tutti, Castronovo, L’obbligazione senza prestazione. Ai confini tra contratto e torto, Le ragioni del diritto, Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Milano, 1995, 147 ss.). in giurisprudenza sul tema ha fatto scuola la sentenza Cass., sez. III, 22 gennaio 1999, n. 589.);
  • ancora, alla fase di eventuale responsabilità risarcitoria (il riferimento è all’articolo 1227 c.c. secondo comma, che impone al danneggiato di porre in essere comportamenti attivi e passivi idonei a mitigare le conseguenze del danno7)[7] Il dovere del danneggiato di cooperare per ridurre il danno e limitare la responsabilità del danneggiante rientra nel generale dovere di correttezza, quale impegno di solidarietà che impone alla parte di salvaguardare l’utilità dell’altra nei limiti di un apprezzabile sacrificio (Bianca, Diritto civile, V, Milano, 1994, 143; Visintini, Risarcimento del danno, in Tratt. Rescigno, 9, I, Torino, 1984, 208).).

La vis espansiva della solidarietà sociale è andata ben oltre le relazioni qualificate riconosciute dall’ordinamento giuridico intervenendo a dettare parametri morali e metagiuridici anche nella cosiddetta fase processuale del rapporto (per esempio i numerosi arresti della Cassazione8)[8]Cass., Sez. Un., 15 novembre 2007, n. 23726, cit., commentata da: Rescigno, L’abuso del diritto (Una significativa rimeditazione delle Sezioni Unite), in Corr. giur., 2008, 745 ss.; Palmieri – Pardolesi, Frazionamento del credito e buona fede inflessibile, in Foro it., 2008, I, 1515 ss.; De Cristofaro, Infrazionabilità del credito tra buona fede processuale e limiti oggettivi del giudicato, in Riv. dir. civ., 2008, II, 335 ss. e della giurisprudenza amministrativa in relazione all’abusiva attivazione di strumenti processuali9)[9]Su tutte Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza, n. 3 del 2011. In dottrina Verde, L’abuso del diritto e l’abuso del processo (dopo la lettura del recente libro di Tropea), in Riv. dir. proc. 2015, 1085 ss.; Tropea, L’abuso del processo amministrativo. Studio critico, Napoli 2015.).

In quest’ottica è auspicabile che strumenti, come ad esempio la mediazione e l’arbitrato, inducano i consociati ad attivare contegni ispirati alla lealtà e alla correttezza anche nella fase patologica del rapporto abbandonando lo spirito litigioso che anima i contendenti alla genesi di una controversia.

Il cittadino, che prima di iniziare un contenzioso è animato dalla foga di far prevalere le proprie ragioni su quelle altrui10)[10]Le parti, prima del processo, o sono in grado da sole (o con i loro professionisti di fiducia) di chiudere trans attivamente la controversia oppure si fanno causa, giacché di certo il conciliatore non è in grado di raggiungere l’obiettivo fallito (o comunque non voluto) dalle stesse parti, cfr. Miccolis, Relazione presentata al Convegno tenutosi a San Benedetto del Tronto il 25 giugno 2004, pubblicata in Conciliazione, Arbitrato e gestione d’impresa nel nuovo diritto societario, a cura di Daniele Mantucci, Napoli, 2008, 47., deve scontrarsi con un sistema processuale che non gli consente di ottenere tutto quello che ha il diritto di ottenere sul piano del diritto sostanziale11)[11]Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1912 (ristampa inalterata, Napoli, 1965). 81. e spesso quella trance agonistica viene sopita dal lento scorrere dell’orologio della giustizia.

Non di rado accade che con il passare degli anni i litiganti recuperano una razionalità capace di abiurare i più biechi sentimenti di sopraffazione ed accorgersi del tempo e dei soldi che stanno perdendo.

È proprio in tale solco che deve affermarsi la bravura dei professionisti incaricati a risolvere la questione stragiudizialmente ed incentivare strumenti, come quello della media-conciliazione, incoraggiando, all’inizio della controversia, un dialogo tra i contendenti teso a recuperare le occasioni favorevoli che possono prospettarsi con una veloce risoluzione della lite insorta12)[12] L’idea della conciliazione come strumento intermedio tra l’eterocomposizione arbitrale e l’autocomposizione transattiva delle controversie era già presente negli scritti di F. Carnelutti, Istituzioni del processo civile, Roma, 1956, p. 60..

Per tutte le ragioni indicate si ha il dovere morale e sociale di incoraggiare le ADR e favorire questi strumenti di autonomia negoziale come ulteriore affermazione del principio di solidarietà sociale.

In quest’ottica va rivalutata anche la differenza sostanziale che passa tra l’arbitrato e la mediazione e la diversa funzione assorta dai soggetti incaricati a risolvere la res litigiosa. Principalmente si deve dar conto del fatto che all’interno dell’arbitrato, l’arbitro esercita una vera e propria funzione giurisdizionale consacrata dalle norme del codice di procedura civile nell’ambito del quale viene considerato come un’autorità, una sorta di giudice privato che si pone in posizione equidistante dalle parti ed è abilitato a decidere per le parti13)[13]Sul tema si rinvia a La China, L’arbitrato il sistema e l’esperienza, IV ed., Milano, 2011, 25 e ss. L’A. ripercorre le varie riforme che dal codice del ’40 hanno interessato la disciplina dell’arbitrato arrivando alla conclusione secondo la quale sarebbe riduttivo etichettare l’arbitrato come un fenomeno privatistico. Ne consegue che l’attività degli arbitri è esercizio privato di un’attività di giudizio e giustizia di pubblica utilità..

Di converso il mediatore o il conciliatore si inserisce in complesso degiurisdizionalizzato regolato dall’autonomia privata, nell’ambito del quale gli viene conferito il potere di accompagnare le parti a recuperare la capacità di decidere14)[14]Si parla di giustizia coestistenziale la quale non ha il potere di decidere e dio conseguenza, non comporta vittorie e sconfitte, bensì investita della funzione di riavvicinare gli antagonisti, favorendo un accordo che soddisfi i loro interessi concreti; in dottrina Mantucci, op. cit., 23.. In tale contesto, deve occuparsi di responsabilizzare le parti facendoli desistere dal portare avanti questioni molto spesso bagattellari15)[15]Bisogna rilevare che in dottrina tramonta l’idea che la conciliazione stragiudiziale sia adatta soltanto per le bagattelle, sia un istituto di serie B, buono soltanto laddove la materia del contendere sia esigua. Dopo la riforma del diritto societario si è fatta strada l’idea che il legislatore sia convinto del fatto che la conciliazione non sia utile soltanto per i cd small claims, ma anche per i rapporti tra le imprese e per le liti economicamente rilevanti, cfr. Minervini, Relazione presentata al Convegno tenutosi a San Benedetto del Tronto il 25 giugno 2004, pubblicata in Conciliazione, Arbitrato e gestione d’impresa nel nuovo diritto societario, a cura di Daniele Mantucci, Napoli, 2008, 57. e favorire la sospensione della litigiosità con una ripresa del dialogo, riportando all’interno dell’ordinamento costituzionalmente orientato la cultura della pacifica convivenza dei cittadini nel tessuto economico – sociale (la stessa che ha animato il legislatore quando ha introdotto la figura del giudice di pace).

Bisogna prendere atto del fatto che numerosi sono gli stimoli sovranazionali che ci pervengono dal legislatore europeo tesi ad incentivare rimedi alternativi in situazioni avulse dai rapporti civilistici. Il riferimento è al diritto amministrativo, dove si cerca di introdurre strumenti per la riduzione del contenzioso giudiziario anche nelle delicate questioni legate al rito appalti.

È recente la  “delega al Governo per l’adozione di un decreto legislativo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del 26 febbraio 201416)[16]Per un recente commento alle tre direttive v. Contessa – Crocco, Appalti e concessioni. Le nuove direttive europee, Roma, 2015. Sulla Dir. 2014/24, cfr., in particolare, Torchia, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e forniture nei settori ordinari, sul sito www.irpa.eu. del Parlamento europeo e del Consiglio, rispettivamente sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (…) e razionalizzazione dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto”, che avrebbe dovuto introdurre le ADR all’interno dell’ordinamento processuale amministrativo e segnatamente nella fase dell’aggiudicazione e dell’esecuzione dei contratti17)[17]Per una disamina si rinvia a Contessa, Commento agli articoli, in Contessa – Crocco (a cura di), Codice degli appalti e delle concessioni commentato articolo per articolo, Roma, 2016, 632, ss. Sul punto v. anche  De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in: Urb. e app., 5/2016; Lipari, La tutela giurisdizionale e precontenziosa nel nuovo codice dei contratti pubblici, in: www.federalismi.it..

 

Note   [ + ]

1. [1]Cfr. Minervini, Le camere di commercio e la conciliazione delle controversie, in Riv. Trim. Dir. e proc. civ., 2001, II, 945.
2. [2]Le ADR come strumenti di rafforzamento della pace sociale rappresenta l’idea di fondo del Libro verde, relativo ai modi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, presentato dalla Commissione della Comunità Europea il 19 aprile 2002, § 10.
3. [3] Autorevole dottrina sostiene che gli strumenti di ADR non costituiscono soltanto la risposta alle disfunzione del processo civile, ma sono la fisiologica e meritevole espressione del potere dei privati di regolare da soli i propri interessi, anche in caso di controversia, Cfr. Mantucci, Nuove strategie di composizione dei conflitti endosocietari, in Conciliazione, Arbitrato e gestione d’impresa nel nuovo diritto societario, a cura di Daniele Mantucci, Napoli, 2008, 10.
4. [4]Senza pretesa di esaustività in dottrina la buona fede viene considerata come criterio integrativo del contenuto negoziale, anche sulla base di principi desumibili dalla Costituzione, Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, 175. Altro A. considera la buona fede come fonte di obblighi autonomi e strumentali (di informazione, di solidarietà e di protezione) l’inadempimento dei quali comporta responsabilità contrattuale. Secondo tale teoretica, il dovere di curare l’utilità della controparte trova un limite in un criterio di ragionevolezza nel sacrificio dei propri interessi, Bianca, Diritto civile, III, 2a ed., Milano, 2000, 501.  La stessa tesi è sostenuta in giurisprudenza, V. Cass. Civ. n. 3351/1996, che considerano i principi di correttezza e di buona fede come norme integrative; Cass. Civ. n. 3024/1990 le qualifica, ad un tempo, come norme di azione e di relazione (v. pure Cass. n. 814/1986).  Si tratta, in ogni caso, di un concetto puramente oggettivo, indipendente da profili soggettivistici (essa non configura uno stato psicologico: Bianca, id. est 473; D’Angelo, La tipizzazione giurisprudenziale della buona fede contrattuale, in CeI, 1990, 702; Giampiccolo, La buona fede in senso soggettivo nel sistema del diritto privato, in Studi sulla buona fede, Milano, 1975, 77; Sacco, La buona fede nella teoria dei fatti giuridici di diritto privato, Torino, 1949, 17).
5. [5]Roppo, L’informazione precontrattuale, in P. Sirena (a cura di), Il diritto europeo dei contratti d’impresa. Autonomia negoziale dei privati e tecniche di regolazione del mercato, cit., 141-150, a proposito degli obblighi di informazione previsti dalla L. n. 129/2004, sia nella fase precedente che in quella successiva alla formazione del contratto, nonché durante l’esecuzione del medesimo. Lo stesso Autore, peraltro, sembra rivalutare queste regole quando (in Diritto dei contratti e regolazione del mercato: dalla protezione del consumatore alla protezione del cliente?, cit., 142, con riferimento alle previsioni di cui agli artt. 3, comma 3, 4, 6, comma 1, L. n. 129/2004) parla di informazioni chiaramente finalizzate a rimediare a deficit di conoscenza del soggetto economicamente più debole.
6. [6]Ricostruzione dogmatica autorevolmente sostenuta in dottrina (cfr., per tutti, Castronovo, L’obbligazione senza prestazione. Ai confini tra contratto e torto, Le ragioni del diritto, Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Milano, 1995, 147 ss.). in giurisprudenza sul tema ha fatto scuola la sentenza Cass., sez. III, 22 gennaio 1999, n. 589.
7. [7] Il dovere del danneggiato di cooperare per ridurre il danno e limitare la responsabilità del danneggiante rientra nel generale dovere di correttezza, quale impegno di solidarietà che impone alla parte di salvaguardare l’utilità dell’altra nei limiti di un apprezzabile sacrificio (Bianca, Diritto civile, V, Milano, 1994, 143; Visintini, Risarcimento del danno, in Tratt. Rescigno, 9, I, Torino, 1984, 208).
8. [8]Cass., Sez. Un., 15 novembre 2007, n. 23726, cit., commentata da: Rescigno, L’abuso del diritto (Una significativa rimeditazione delle Sezioni Unite), in Corr. giur., 2008, 745 ss.; Palmieri – Pardolesi, Frazionamento del credito e buona fede inflessibile, in Foro it., 2008, I, 1515 ss.; De Cristofaro, Infrazionabilità del credito tra buona fede processuale e limiti oggettivi del giudicato, in Riv. dir. civ., 2008, II, 335 ss.
9. [9]Su tutte Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza, n. 3 del 2011. In dottrina Verde, L’abuso del diritto e l’abuso del processo (dopo la lettura del recente libro di Tropea), in Riv. dir. proc. 2015, 1085 ss.; Tropea, L’abuso del processo amministrativo. Studio critico, Napoli 2015.
10. [10]Le parti, prima del processo, o sono in grado da sole (o con i loro professionisti di fiducia) di chiudere trans attivamente la controversia oppure si fanno causa, giacché di certo il conciliatore non è in grado di raggiungere l’obiettivo fallito (o comunque non voluto) dalle stesse parti, cfr. Miccolis, Relazione presentata al Convegno tenutosi a San Benedetto del Tronto il 25 giugno 2004, pubblicata in Conciliazione, Arbitrato e gestione d’impresa nel nuovo diritto societario, a cura di Daniele Mantucci, Napoli, 2008, 47.
11. [11]Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1912 (ristampa inalterata, Napoli, 1965). 81.
12. [12] L’idea della conciliazione come strumento intermedio tra l’eterocomposizione arbitrale e l’autocomposizione transattiva delle controversie era già presente negli scritti di F. Carnelutti, Istituzioni del processo civile, Roma, 1956, p. 60.
13. [13]Sul tema si rinvia a La China, L’arbitrato il sistema e l’esperienza, IV ed., Milano, 2011, 25 e ss. L’A. ripercorre le varie riforme che dal codice del ’40 hanno interessato la disciplina dell’arbitrato arrivando alla conclusione secondo la quale sarebbe riduttivo etichettare l’arbitrato come un fenomeno privatistico. Ne consegue che l’attività degli arbitri è esercizio privato di un’attività di giudizio e giustizia di pubblica utilità.
14. [14]Si parla di giustizia coestistenziale la quale non ha il potere di decidere e dio conseguenza, non comporta vittorie e sconfitte, bensì investita della funzione di riavvicinare gli antagonisti, favorendo un accordo che soddisfi i loro interessi concreti; in dottrina Mantucci, op. cit., 23.
15. [15]Bisogna rilevare che in dottrina tramonta l’idea che la conciliazione stragiudiziale sia adatta soltanto per le bagattelle, sia un istituto di serie B, buono soltanto laddove la materia del contendere sia esigua. Dopo la riforma del diritto societario si è fatta strada l’idea che il legislatore sia convinto del fatto che la conciliazione non sia utile soltanto per i cd small claims, ma anche per i rapporti tra le imprese e per le liti economicamente rilevanti, cfr. Minervini, Relazione presentata al Convegno tenutosi a San Benedetto del Tronto il 25 giugno 2004, pubblicata in Conciliazione, Arbitrato e gestione d’impresa nel nuovo diritto societario, a cura di Daniele Mantucci, Napoli, 2008, 57.
16. [16]Per un recente commento alle tre direttive v. Contessa – Crocco, Appalti e concessioni. Le nuove direttive europee, Roma, 2015. Sulla Dir. 2014/24, cfr., in particolare, Torchia, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e forniture nei settori ordinari, sul sito www.irpa.eu.
17. [17]Per una disamina si rinvia a Contessa, Commento agli articoli, in Contessa – Crocco (a cura di), Codice degli appalti e delle concessioni commentato articolo per articolo, Roma, 2016, 632, ss. Sul punto v. anche  De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in: Urb. e app., 5/2016; Lipari, La tutela giurisdizionale e precontenziosa nel nuovo codice dei contratti pubblici, in: www.federalismi.it.