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Applicabilità del principio della “continuità economica” in tema di risarcimento danni da illecito antitrust, cosa cambia per il private enforcement?

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Commento alla sentenza della Corte di Giustizia (Seconda Sezione) 14 marzo 2019

«Rinvio pregiudiziale – Concorrenza – Articolo 101 TFUE – Risarcimento del danno causato da un’intesa vietata da tale articolo – Determinazione degli enti responsabili del risarcimento – Successione di enti giuridici – Nozione di “impresa” – Criterio della continuità economica»

I. I fatti a fondamento del rinvio
Il rinvio trae origine da un giudizio promosso dal Comune Finlandese di Vantaa per l’ottenimento del risarcimento dei danni da illecito antitrust. Il Comune aveva infatti appaltato per anni (dal 1998 al 2001) lavori di rifacimento del manto stradale ad un’impresa (Lemminkäinen Oyj) poi riconosciuta responsabile, insieme ad altre, di aver posto in essere un’intesa vietata ai sensi dell’art. 101 TFUE, nel mercato nazionale dell’asfalto, consistente nella ripartizione dei mercati, nella fissazione delle tariffe e nella presentazione di offerte per lavori a forfait. L’intesa era stata accertata a seguito di un’istruttoria dell’autorità di concorrenza finlandese con provvedimento divenuto definitivo nel 2009. Secondo lo schema delle azioni follow on, che seguono l’accertamento definitivo dell’autorità antitrust competente, il Comune di Vantaa aveva dunque citato in giudizio alcune imprese coinvolte nel cartello, sia in proprio sia quali soggetti acquirenti di altre imprese partecipanti all’intesa, come corresponsabili in solido per i costi supplementari che esso aveva dovuto sopportare per la realizzazione di lavori di asfaltatura, a causa della sovrafatturazione dei lavori realizzati a forfait come risultato dell’intesa di cui trattasi.
Il tratto problematico della vicenda si rinviene nella circostanza che a differenza della Lemminkäinen Oyj, talune altre società coinvolte nell’intesa, ossia la Sata-Asfaltti Oy, la Interasfaltti Oy e l’Asfalttineliö Oy erano state da allora dissolte mediante una procedura di liquidazione volontaria e i loro rispettivi azionisti unici, ora denominati Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy e Asfaltmix Oy, avevano rilevato il patrimonio delle loro controllate, continuandone l’attività economica.
Pertanto la questione fondamentale posta all’attenzione dei giudici interni era comprendere se le citate società, “acquirenti” delle imprese partecipanti al cartello e successivamente poste in liquidazione, potessero essere chiamate a rispondere di un illecito al quale, all’epoca dei fatti, non avevano materialmente partecipato.
Ebbene, se il Tribunale di I grado aveva accolto la domanda di risarcimento danni nei confronti di tutte le società citate, applicando il principio della continuità economica e rilevando che altrimenti sarebbe stato impossibile o irragionevolmente difficile per un singolo ottenere il risarcimento per un danno causato da una violazione delle regole di concorrenza, viceversa, la Corte di Appello, aveva respinto la domanda del Comune di Vantaa affermando la prevalenza della disciplina giuridica interna relativa alla responsabilità extracontrattuale.
In particolare, a detta della Corte di appello, l’esigenza di garantire l’efficacia del diritto della concorrenza dell’Unione non poteva essere invocata per giustificare l’interferenza con i principi fondamentali della responsabilità extracontrattuale derivanti dall’ordinamento giuridico nazionale, in assenza di disposizioni più dettagliate in tal senso.
Queste le premesse che hanno portato la Corte Suprema finlandese a sospendere il procedimento e sottoporre alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
1) Se la questione di chi sia tenuto al risarcimento del danno conseguente a una condotta contraria all’articolo 101 TFUE debba essere risolta applicando direttamente tale articolo o in base alle disposizioni nazionali.
2) Qualora il soggetto obbligato al risarcimento sia individuato applicando direttamente l’articolo 101 TFUE, se risponda del risarcimento chi rientra nella nozione di «impresa» di cui al predetto articolo e se, per individuare i soggetti obbligati al risarcimento, siano applicabili i medesimi principi utilizzati dalla Corte di giustizia in cause in materia di ammende per individuare i soggetti ivi responsabili, in base ai quali è possibile, in particolare, giustificare una responsabilità in base all’appartenenza alla stessa entità economica o alla continuità economica.
3) Qualora il soggetto obbligato al risarcimento sia individuato in base alle norme di diritto interno dello Stato membro, se violi il principio di effettività, ai sensi del diritto dell’Unione, una disposizione nazionale, in base alla quale una società che, successivamente all’acquisto della totalità delle azioni di una società partecipante a un’intesa contraria all’articolo 101 TFUE, ha sciolto tale società e ne ha proseguito l’attività, non risponda del risarcimento del danno cagionato dalla società estinta mediante una condotta restrittiva della concorrenza, nonostante sia praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere un risarcimento dalla società estinta. Se il principio di effettività osti a un’interpretazione del diritto interno di uno Stato membro, in base alla quale si richiede, come condizione per una responsabilità per danni, che una modifica societaria come quella precedentemente descritta sia illecitamente o artificiosamente realizzata al fine di eludere gli obblighi risarcitori in materia di concorrenza, o sia altrimenti attuata in maniera sleale o che, almeno, la società conoscesse o avrebbe dovuto conoscere la violazione delle norme in materia di concorrenza al momento della realizzazione della modifica societaria.
In sintesi il giudice del rinvio, nel silenzio della giurisprudenza, si è rivolto alla Corte domandando se nell’esercizio del diritto al risarcimento dei danni da illecito antitrust, riconosciuto a chiunque, l’individuazione delle persone chiamate a rispondere del danno debba essere operata sul fondamento di un’applicazione diretta dell’art. 101 TFUE o piuttosto in base alle modalità proprie dell’ordinamento giuridico interno allo Stato membro e del principio di effettività del diritto dell’Unione. Nel primo caso, se trovino applicazione i principi dettati dalla Corte in materia sanzionatoria per individuare i soggetti responsabili e, in particolare il principio della “continuità economica”.
II. Il principio della “continuità economica”
Il principio della “continuità economica”, funzionale all’imputazione degli illeciti concorrenziali, è stato sviluppato nel contesto del public enforcement e rappresenta un corollario della nozione di impresa ai fini antitrust. Com’è noto a livello normativo, tanto in ambito europeo, all’interno dei Trattati, quanto in ambito nazionale – il riferimento è alla legge n. 287 del 1990 recante norme per la tutela della concorrenza e del mercato ed istitutiva dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato (AGCM) –, non si rinviene una puntuale definizione di impresa, dovendo la stessa essere desunta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e dalla prassi decisionale della Commissione europea registratasi nel tempo.
Nel contesto del diritto della concorrenza, tale nozione è estremamente estesa e volutamente elastica rispetto a quella civilistica ed abbraccia qualsiasi entità che eserciti un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento (cfr: Corte di giustizia, da C-180/98 a C-184/98, Pavlov e altri in relazione ad un fondo pensionistico; nonché C-309/99 C-309/99, Wouters e a. per la sua applicazione agli ordini professionali), intendendosi per attività economica qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato (C-118/85, Commissione/Italia; C-35/96, Commissione/Italia; C-180/98, Pavlov e a.). La scelta di ricorrere ad una nozione così ampia è sintomatica della particolare attenzione posta sulle dinamiche concorrenziali del mercato ed è dettata dall’esigenza di evitare che le vesti formali di un soggetto vengano utilizzate per sottrarsi all’applicazione della disciplina antitrust.
Se l’ampia nozione di impresa accolta in ambito europeo è funzionale a garantire l’effettività del diritto della concorrenza dell’Unione, il principio di “continuità economica”, in linea con tale impostazione, mira ad estendere l’applicabilità del diritto antitrust anche ad ipotesi nelle quali – prima facie – il soggetto cui è imputato l’illecito non coincide con il soggetto che lo ha materialmente commesso. In virtù di tale principio laddove vi è la sostituzione di un soggetto ad un altro nella gestione dell’impresa, la responsabilità per gli illeciti antitrust posti in essere nello svolgimento dell’attività d’impresa si trasmette al soggetto che subentra e continua la gestione d’impresa, laddove quest’ultima sia strutturalmente, funzionalmente ed economicamente identica a quella precedente che aveva partecipato all’intesa.
Ad una prima valutazione potrebbe sembrare che il criterio in parola deroghi alla regola generale secondo cui la responsabilità, anche ai fini antitrust, è personale; alcuni lo hanno definito alla stregua di un principio alternativo a quello della responsabilità personale, con conseguente applicazione sussidiaria. Invero, ad una più attenta analisi, si tratta di un fenomeno successorio che presuppone la continuità economica tra le imprese coinvolte e che ne determina una sostanziale identità (per un approfondimento si veda F. Ghezzi – G. Olivieri, Diritto Antitrust, Giappichelli).
Sul punto è intervenuta in più occasioni la Corte di Giustizia, precisando che “qualora un ente che ha commesso tale infrazione sia oggetto di una modifica di natura giuridica o organizzativa, tale modifica non ha necessariamente l’effetto di creare una nuova impresa esente dalla responsabilità per i comportamenti anticoncorrenziali del precedente ente se, sotto l’aspetto economico, vi è identità fra i due enti (v., in tal senso, sentenze dell’11 dicembre 2007, ETI e a., C280/06, EU:C:2007:775, punto 42; del 5 dicembre 2013, SNIA/Commissione, nonché del 18 dicembre 2014, Commissione/Parker Hannifin Manufacturing e Parker-Hannifin, C434/13 P, EU:C:2014:2456, punto 40)”.
Alla luce della giurisprudenza, dunque, il fenomeno descritto non sembrerebbe contraddire il principio di responsabilità personale in quanto non comporta l’imputazione dell’illecito ad un’impresa “diversa”. Si tratta di uno strumento volto ad evitare che situazioni quali ristrutturazioni di impresa o altre vicende che possono comportare la modifica della natura giuridica o organizzativa del soggetto potenzialmente responsabile di un illecito antitrust, siano utilizzate dalle imprese per sfuggire alle sanzioni antitrust, modificando la propria identità. Tale impostazione, in ultima analisi, è strumentale a preservare l’effetto utile della normativa antitrust ed evitare che venga pregiudicato a causa delle modifiche apportate, talvolta a fini elusivi, alla forma giuridica delle imprese interessate.
Le conclusioni a cui si è giunti hanno da ultimo trovato conferma nella pronuncia in commento. La Corte, nel dare una risposta alle questioni pregiudiziali, ha ribadito il proprio orientamento, evidenziando che qualora un ente che ha commesso tale infrazione sia oggetto di una modifica di natura giuridica o organizzativa, tale modifica non ha necessariamente l’effetto di creare una nuova impresa esente dalla responsabilità per i comportamenti anticoncorrenziali del precedente ente se, sotto l’aspetto economico, vi è identità fra i due enti (in tal senso si vedano anche le sentenze dell’11 dicembre 2007, ETI e a., C280/06, EU:C:2007:775, punto 42; del 5 dicembre 2013, SNIA/Commissione, C448/11 P, non pubblicata, EU:C:2013:801, punto 22, nonché del 18 dicembre 2014, Commissione/Parker Hannifin Manufacturing e Parker-Hannifin, C434/13 P, EU:C:2014:2456, punto 40). Pertanto, nell’opinione della Corte “non è incompatibile con il principio della responsabilità personale il fatto di imputare la responsabilità di un’infrazione a una società, nella sua qualità di società che ha assorbito quella che ha commesso l’infrazione quando quest’ultima ha cessato di esistere” (p. 39).
III. Il giudizio della Corte di Giustizia
Chiarita la ratio del principio di “continuità economica” quest’ultimo assume rilievo nel caso in esame perché diviene dirimente per il riconoscimento della responsabilità per danni delle imprese subentranti.
Ma procediamo per passi. La Corte arriva a tale conclusione seguendo un duplice step: la previa affermazione dell’operatività del diritto dell’Unione, in luogo della normativa nazionale, nella determinazione dei soggetti tenuti al risarcimento del danno e l’utilizzo della nozione di impresa e del suo corollario per l’individuazione di questi ultimi. Seguendo le conclusioni dell’Avvocato generale, la Corte sottolinea che le azioni di risarcimento danni per violazione delle regole di concorrenza dell’Unione costituiscono parte integrante del sistema di applicazione di tali regole, che mira a contrastare i comportamenti anticoncorrenziali delle imprese e a dissuaderle dall’adottare tali comportamenti (p. 45).
Si afferma a chiare lettere la complementarietà tra public e private enforcement nella lotta agli illeciti concorrenziali. In merito, sebbene in Italia solo negli ultimi anni si riscontra il ricorso a tale strumento di tutela, la Corte ha già da tempo evidenziato il ruolo preminente delle azioni di risarcimento danni dinanzi ai giudici nazionali. Queste costituiscono uno strumento per assicurare un’effettiva concorrenza all’interno dell’Unione europea e mirano a scoraggiare le imprese dal porre in essere comportamenti pregiudizievoli (CGUE sentenze del 20 settembre 2001, Courage e Crehan, C-453/99, EU:C:2001:465, punto 27, e del 13 luglio 2006, Manfredi e a., da C-295/04 a C-298/04, EU:C:2006:461, punto 91. V. anche sentenze del 6 novembre 2012, Otis e a., C-199/11, EU:C:2012:684, punto 42; del 14 giugno 2011, Pfleiderer, C-360/09, EU:C:2011:389, punto 29; del 6 giugno 2013, Donau Chemie e a., C-536/11, EU:C:2013:366, punto 23, e del 5 giugno 2014, Kone e a., C-557/12, EU:C:2014:1317, punto 23). Pertanto il rischio di incorrere in sanzioni ulteriori e diffuse in sede privata funge da ulteriore deterrente per le imprese che intendano violare la normativa antitrust.
Sulla funzione di deterrenza della sanzione basti richiamare quanto affermato anche in ambito interno dal giudice amministrativo, che in più occasione ha precisato come le sanzioni irrogate a carico di imprese che hanno commesso infrazioni del diritto della concorrenza mirano non solo a sanzionare le imprese interessate, rapportando le stesse alla gravità dell’infrazione e alle dimensioni dell’impresa, al fine di dissuaderle dal commettere nuove infrazioni (c.d. effetto deterrente specifico), ma anche a dissuadere gli altri operatori dall’assumere o dal continuare ad assumere comportamenti contrari alle regole concorrenziali (cd. effetto deterrente generale) (cfr: ex multis, Tar Lazio 15 dicembre 2017, n. 12420; 15 dicembre 2017, n. 12418; 23 gennaio 2017, n. 1188, Consiglio di Stato, 4 settembre 2014, nn. 4506, 4513).
Ciò detto, volendo dunque applicare il diritto dell’Unione, la determinazione dei soggetti che possono essere chiamati a risarcire il danno va effettuata seguendo la medesima logica prevista dall’art. 101 TFUE per individuare i soggetti tenuti al pagamento della sanzione a seguito dell’accertamento di un illecito antitrust. Ne consegue (ed ecco il secondo step) l’applicabilità della nozione di impresa con tutti i corollari di cui si compone, compreso il principio di “continuità economica”, con la conseguenza di riconoscere, con riserva di valutazione da parte del giudice del rinvio, la responsabilità civile delle imprese Skanska Industrial Solutions Oy, la NCC Industry Oy e l’Asfaltmix Oy in quanto successori delle imprese cartellizzate.
Alla luce delle suesposte considerazioni la Corte ha, dunque, affermato il seguente principio:
L’articolo 101 TFUE dev’essere interpretato nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, nella quale tutte le azioni delle società che hanno partecipato a un’intesa vietata da tale articolo sono state acquistate da altre società, che hanno dissolto tali prime società e ne hanno proseguito le attività commerciali, le società acquirenti possono essere ritenute responsabili del danno causato da tale intesa.
IV. Conclusioni
Ebbene, come evidenziato dall’Avvocato generale nelle sue conclusioni, il giudizio ha riguardato un aspetto fondamentale del private enforcement del diritto della concorrenza dell’Unione: l’interazione tra il diritto dell’Unione e il diritto interno degli Stati membri nella disciplina delle azioni di risarcimento danni fondate sulla violazione del diritto della concorrenza (p. 22).
Un rapporto che ha visto prevalere il diritto dell’Unione anche su aspetti che si pensava essere demandati alla disciplina interna. Non c’è tuttavia da stupirsi se si tiene conto che la stessa Direttiva 2014/104/UE, volta ad armonizzare le discipline nazionali in tema di private enforcement, sebbene non applicabile ratione temporis al caso di specie, richiede che l’esercizio delle azioni di risarcimento dei danni antitrust rispettino i principi di efficacia ed equivalenza (art. 4). Ciò è previsto anche con riferimento ad “aspetti non trattati nella presente direttiva” (considerando 11), tra i quali rientra la definizione del nesso di causalità.
D’altronde l’applicazione del principio della continuità economica anche in sede risarcitoria è coerente con la necessità di evitare che il concreto esercizio del diritto al risarcimento dei danni da illecito antitrust sia reso eccessivamente difficile o praticamente impossibile. La pronuncia in commento costituisce, pertanto, l’occasione per fare chiarezza anche al fine di garantire la certezza del diritto ed aumentare l’efficacia e l’efficienza procedurale delle azioni di risarcimento del danno da illecito antitrust evitando che il privato – impresa o cittadino – si trovi sprovvisto di strumenti che gli garantiscano il pieno esercizio dei suoi diritti.