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Sull’eccesso di potere giurisdizionale ed i limiti esterni al sindacato del giudice amministrativo

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Commento a Corte Suprema di Cassazione – S.U., 7 maggio 2019, n. 11929

  1. Introduzione

Con l’ordinanza in commento la Corte Suprema di Cassazione chiamata a pronunciarsi sul ricorso proposto ai sensi dell’art. 111 Cost. dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, AGCM o Autorità) avverso una sentenza del Consiglio di Stato, torna nuovamente ad affrontare l’annosa questione del sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo (di seguito “g.a.”) e, in particolare, dei limiti esterni al sindacato del g.a. sui provvedimenti sanzionatori delle Autorità Indipendenti.

Com’è noto l’art. 111 Cost., ultimo comma, ammette il ricorso per Cassazione avverso le pronunce del Consiglio di Stato “per i soli motivi inerenti alla giurisdizione” tra i quali vi rientra, oltre ai profili di riparto e al rifiuto di giurisdizione, anche l’ipotesi di “eccesso di potere giurisdizionale”.  Quest’ultima si verifica nei casi in cui il g.a. eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato invade la sfera di discrezionalità riconosciuta all’amministrazione attraverso una valutazione autonoma della fattispecie ovvero sostituendosi a quella offerta dalla p.a., sconfinando nel merito amministrativo.

Il sindacato della Corte in tali casi è circoscritto al controllo dei limiti esterni della giurisdizione, ossia all’accertamento dello sconfinamento da tali limiti, essendole precluso un controllo sul modo in cui la giurisdizione è stata esercitata e, così, sugli eventuali errori in iudicando e in procedendo che il ricorrente imputi al giudice amministrativo (cfr Cassazione civile sez. un., 18/06/2018, n.16015).

  1. I fatti di causa e le conclusioni dei giudici amministrativi

La pronuncia in esame origina dall’annullamento di un provvedimento sanzionatorio dell’Autorità antitrust con il quale l’AGCM accertava l’ingannevolezza di un messaggio pubblicitario (contenuto in un depliant) per l’assenza delle informazioni essenziali sulle effettive condizioni praticate nell’erogazione dei finanziamenti pubblicizzati e ne vietava l’ulteriore diffusione, irrogando alla società una sanzione pecuniaria di circa ventisettemila euro per la violazione degli artt. 19, 20 e 21, lettere a) e b), del Decreto Legislativo n. 206/05 nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei Decreti Legislativi 2 agosto 2007, n. 145 e n. 146.

Il provvedimento finale veniva annullato dal Tar Lazio in sede di ricorso, poi confermato in secondo grado. Sul punto giova evidenziare che se in entrambi i gradi di giudizio si assiste alla medesima conclusione, nel senso di non riconoscere la sussistenza dei presupposti per sostenere la violazione del Codice del Consumo, lo stesso non può dirsi per il percorso logico – motivazionale seguito dai giudici.

In estrema sintesi il Tar Lazio accoglieva il ricorso escludendo tanto la natura pubblicitaria del depliant che il carattere ingannevole del messaggio ivi contenuto, trattandosi di un “documento a uso interno” non avente natura pubblicitaria e destinato, per il suo contenuto tecnico, a soggetti preparati nel settore finanziario. In particolare a detta del giudice di prime cure il documento, risultando inaccessibile nei contenuti al consumatore medio, non appariva destinato alla diffusione presso il pubblico, ma piuttosto di supporto per l’attività dei soli soggetti che fossero in possesso di una preparazione in materia finanziaria oltre che della conoscenza dell’operatività dell’azienda.
Il medesimo carattere di “inaccessibilità” dei contenuti consentiva poi di escludere anche il carattere di “ingannevolezza” del messaggio, per la cui sussistenza si richiamava la necessità dell’utilizzo di affermazioni ambigue, se non addirittura false, omissioni di informazioni necessarie per poter valutare in modo completo l’offerta, elementi giudicati assenti nel caso di specie a fronte della sola idoneità dell’opuscolo “non già a trarre in errore i clienti potenziali quanto, piuttosto, a determinarne il disorientamento”. Altresì insussistente veniva giudicato l’elemento della diffusione, posto che non vi erano riscontri probatori in merito alla diffusione del depliant ma un mero richiamo alla memoria depositata dall’associazione dei consumatori (segnalante della pratica) attestante una diffusione non occasionale del messaggio. Passando poi all’esame della domanda risarcitoria spiegata dalla società ricorrente in relazione ai danni subiti a seguito dell’adozione dell’illegittimo provvedimento sanzionatorio, il Tar condannava l’AGCM al risarcimento dei danni reputazionali, di immagine e patrimoniali da lucro cessante subiti dalla società, quantificandoli in via equitativa in euro cinquantamila.

Diversamente dal giudice di prime cure, il Consiglio di Stato riteneva pertinenti i rilievi espressi dall’Autorità in ordine al carattere pubblicitario del depliant e all’ingannevolezza del messaggio, ma aderendo alle conclusioni del Tar, giudicava mancante la prova della diffusione del messaggio tra i consumatori, venendo in questione, tutt’al più, una diffusione circoscritta a un episodio singolo e quindi di entità modestissima, il che era sufficiente a “corroborare il profilo d’illegittimità della delibera per insufficiente istruttoria sul punto”.

Inoltre, e questo rappresenta uno dei punti nevralgici della vicenda, il Consiglio di Stato non si limitava a sostenere l’assenza di riscontri probatori in merito alla diffusione del messaggio, ma offriva una lettura della nozione di “pubblicità” e del concetto di diffusione, quale elemento costitutivo della natura pubblicitaria e ingannevole del messaggio, arrivando a concludere che un episodio di diffusione singolo e isolato risulterebbe inidoneo come tale a qualificare la condotta quale pratica, prassi, commerciale scorretta. Il Collegio, dunque, nel confermare la sentenza impugnata nella parte in cui si disponeva l’annullamento della delibera dell’AGCM, valorizzava l’unicità dell’episodio quale “circostanza determinante che esclude l’abitualità, o serialità, propria della “pratica”, vale a dire della prassi commerciale scorretta, e che avrebbe dovuto essere adeguatamente valutata alla luce dell’allora vigente art. 2 lett. a) d.lg. 25 gennaio 1992 n,. 74 (in materia di messaggi pubblicitari ingannevoli diffusi attraverso mezzi di comunicazione), e della definizione di pubblicità ivi richiamata […]”. Infine, in ordine alla domanda di risarcimento del danno, pur giudicando corretto l’inquadramento della fattispecie nello schema della responsabilità aquiliana e non considerando sovvertita da alcun errore scusabile dell’Autorità la presunzione di colpa derivante dall’illegittimità del provvedimento, riduceva l’ammontare del risarcimento dei danni, rideterminandolo in misura pari ad euro 12.500,00, in ragione dell’accertata natura pubblicitaria del messaggio e ritenendo attenuato il nesso di causalità tra l’arresto dell’attività di intermediazione e l’emanazione e pubblicazione della delibera dell’AGCM in ragione dell’impatto della crisi del mercato immobiliare del 2008.

  1. la pronuncia della Corte Suprema di Cassazione

Queste le circostanze che hanno portato l’AGCM prima dinnanzi al Consiglio di Stato (con una censura considerata infondata) e poi alla Corte Suprema di Cassazione a lamentare il superamento dei limiti esterni alla giurisdizione del giudice amministrativo che avrebbe sostituito la propria valutazione a quella operata dall’Autorità, compiendo una valutazione di merito riservatale e travalicando così i limiti del controllo giurisdizionale di legittimità consentito.

In particolare ciò si sarebbe verificato nell’individuazione di una nuova nozione di pubblicità di cui all’art. 20 del Codice del Consumo ratione temporis vigente e nelle valutazioni alternative offerte dal Collegio in ordine alla consistenza della diffusione della pubblicità, che valorizzando l’unicità del messaggio, avrebbe escluso la natura di pratica commerciale scorretta della condotta posta in essere dalla società.

Tralasciando la pure interessante tematica relativa al risarcimento dei danni che richiederebbe una trattazione a sé, il presente paragrafo intende soffermarsi sul sindacato giurisdizionale in concreto esercitabile ed i limiti esterni alla giurisdizione esclusiva del g.a. nell’ambito dei provvedimenti adottati dall’Autorità Antitrust.

In via preliminare la Corte evidenzia le peculiarità dei provvedimenti sanzionatori adottati dall’AGCM, da considerarsi come species dotati di caratteristiche peculiari rispetto al genus del provvedimento amministrativo in considerazione del fatto che vengono in rilievo valutazioni di natura tecnico-discrezionale.

Venendo poi al sindacato in concreto esercitabile, la Corte, richiamando alcuni precedenti, afferma nuovamente la necessità di una tutela giurisdizionale piena e non limitata a profili giuridico-formali, salvo arrestarsi “sul limite oltre il quale la stessa opinabilità dell’apprezzamento operato dall’amministrazione impedisce d’individuare un parametro giuridico che consente di definire quell’apprezzamento illegittimo”, chiarendo come la non estensione al merito del sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Autorità “implica che il giudice non possa sostituire con un proprio provvedimento quello adottato da detta Autorità”(sul punto ex multis Cass. S.U., n. 30974/2017 e n. 1013/2014).

Pertanto ad opinione della Corte è ammesso un sindacato “forte, pieno ed effettivo”, cosi come più volte affermato dallo stesso Consiglio di Stato, ma non integralmente sostitutivo del giudizio dell’amministrazione e con l’ulteriore limite di doversi arrestare a fronte di valutazioni ed apprezzamenti che presentino un oggettivo margine di opinabilità. Un siffatto limite alla full jurisdicion del giudice amministrativo, troverebbe inoltre conferma nella previsione del carattere vincolante delle decisioni antitrust nei giudizi civili di risarcimento, laddove il legislatore ha espressamente limitato il sindacato del giudice del ricorso “alla verifica dei fatti posti a fondamento della decisione impugnata” comprensivi dei “profili tecnici che non presentano un oggettivo margine di opinabilità …”. In altri termini, ad opinione della Corte, la citata disposizione andrebbe ad affermare a chiare lettere la riserva garantita all’Autorità in tema di valutazioni tecnico- discrezionali, in un ottica di bilanciamento tra l’esigenza di garantire le prerogative di un organo dotato di particolari competenze tecniche e i diritti dei soggetti coinvolti.

In senso contrario si è espressa parte della dottrina che dagli effetti vincolanti delle decisioni antitrust nei giudizi civili fa discendere – a contrario – la necessità di un sindacato che sia ancora più penetrante, con poteri cognitori e decisori al pari di quelli riconosciuti al Giudice ordinario e con la possibilità di sostituire le valutazioni di discrezionalità tecnica con proprie valutazioni giudicate più plausibili (G. Greco, L’accertamento delle violazioni del diritto della concorrenza e il sindacato del Giudice amministrativo, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2016; in senso difforme si veda F. Cintioli, Giusto processo, sindacato sulle decisioni antitrust e accertamento dei fatti dopo l’effetto vincolante dell’art. 7, d. lg. 19 gennaio 2017, n. 3, in Diritto Processuale Amministrativo, fasc.4, 1 dicembre 2018).

Tornando al caso di specie, la Corte esclude uno sconfinamento del g.a. nella sfera riservata all’amministrazione: il Consiglio di Stato nel confermare l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio adottato dall’Autorità avrebbe semplicemente esercitato quel sindacato pieno ad approfondito rivolto all’individuazione ed alla valutazione dei presupposti di fatto sottesi all’adozione del provvedimento, senza pronunciarsi su valutazioni di natura economica e ambiti di discrezionalità tecnica riservati in via esclusiva all’Autorità.

Pertanto non si riscontrerebbe nel caco di specie alcuno sconfinamento del g.a. nel merito amministrativo.

  1. Conclusioni

Prima considerazione da fare è che la pronuncia si inserisce in una controversia relativa alla tutela del consumatore, piuttosto che in materia di concorrenza, a fronte di un tema – quello dei limiti al sindacato amministrativo sulle valutazioni tecnico-discrezionali che presentino margini di opinabilità – proprio dei provvedimenti adottati ai sensi della legge n. 287 del 1990 a tutela della concorrenza e del mercato, nei quali si riscontrano, più che nei procedimenti per pratiche commerciali scorrette, concetti giuridici indeterminati come la definizione del mercato rilevante.

Dalla lettura della pronuncia sembra che la Corte si attesti su una posizione particolarmente conservativa e si potrebbe dire in controtendenza in relazione ai confini oltre i quali il sindacato esercitabile dal giudice amministrativo non può spingersi.

Se da un lato la Corte puntualmente richiama l’orientamento del Consiglio di Stato che riconosce la possibilità che il g.a. arrivi a sindacare tutte le valutazioni tecniche attraverso la contestualizzazione di concetti indeterminati ed il confronto tra questi ed il fatto concreto, fino ad estendersi al controllo dell’analisi economica (sul punto si rinvia alla giurisprudenza citata a p. 10 dell’ordinanza), dall’altro lato, afferma una riserva assoluta in favore dell’Autorità in ordine alle valutazioni tecniche, arrivando a sostenere la legittimità della sentenza gravata anche in ragione del fatto che il sindacato non avesse riguardato “valutazioni di natura economica o comunque ambiti di discrezionalità tecnica riservati all’Autorità”.

Delle due l’una: o si ammette che il giudice amministrativo possa – nei limiti del proprio giudizio di legittimità – arrivare a giudicare, attraverso un sindacato intrinseco, valutazioni tecnico-discrezionali ovvero lo si nega in toto. A ciò si aggiunga che la pronuncia non si spinge sino a chiarire in che modo possa esercitarsi il sindacato di legittimità a fronte di concetti indeterminati che presentano margini di opinabilità.

Viene quindi da chiedersi quali siano le modalità più appropriate; è sicuramente pacifico che il giudice non possa sostituirsi all’amministrazione, ma per non privare di effettività quel sindacato considerato forte e pieno, bisogna chiedersi quale test sia applicabile in concreto.

Sul punto si richiama quanto recentemente affermato dal Consiglio di Stato che ha puntualizzato i limiti del sindacato di legittimità del giudice amministrativo nei casi in cui la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato comporti la valutazione dei profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità del provvedimento. In tali casi, ossia quando ad essere coinvolti siano anche profili tecnici ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità si evidenzia che “… detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini” (Consiglio di Stato, sentenze 20 febbraio 2017, n.740; 28 febbraio 2017 nn. 927 e 928).

Pertanto il giudice non può sostituire la propria valutazione a quella dell’amministrazione, ma può esercitare il proprio sindacato attraverso un controllo di ragionevolezza, logicità e proporzionalità della scelta dall’amministrazione. Questi i parametri su cui deve fondarsi il giudizio di legittimità, laddove il benchmark è rappresentato dalle prospettazioni delle altre parti coinvolte ed il test utilizzabile è quello di “maggiore attendibilità” piuttosto che di mera opinabilità (per un approfondimento sul tema del sindacato si rinvia a R. Chieppa, Il sindacato giurisdizionale sugli atti delle autorità indipendenti in Italia, in L’amministrazione europea: caratteri, accountability e sindacato giurisdizionale, Padova, 2009).

Pertanto, richiamando quanto affermato da autorevole dottrina, il giudice amministrativo esercita sulle valutazioni tecnico-discrezionali dell’Autorità un sindacato intrinseco (riutilizzando le stesse regole specialistiche utilizzate dall’Autorità), ma non sostitutivo, limitandosi a verificare se la soluzione tecnica individuata dall’Amministrazione sia attendibile, id est se rientri nell’ambito dei margini di elasticità consentiti dal concetto giuridico indeterminato. Si tratta del tradizionale sindacato sul corretto esercizio di un potere “altrui”, che, pertanto, deve svolgersi senza sostituirsi al soggetto titolare del potere, nei limiti tipici del tradizionale giudizio di legittimità (R. Giovagnoli, “Autorità indipendenti e tecniche di sindacato giurisdizionale”).

In conclusione il giudice è tenuto a valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’Autorità risulti immune da travisamenti e vizi logici e accertare che le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. Laddove residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il giudice amministrativo non può comunque sostituirsi all’AGCM.