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Il D.L. 8 aprile 2020 n. 23: interventi in materia di crisi d’impresa, codice civile e legge fallimentare

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a cura di
Dr.ssa Mariagiulia Trapanese (Dottoranda di ricerca in diritto dell’economia presso Università degli studi di Napoli Federico II – dipartimento di giurisprudenza)
Dr. Eugenio Forgillo (Presidente di sezione della Corte di Appello di Napoli)

Il Decreto Legge n. 23 dell’8 aprile 2020 ha introdotto rilevanti misure finalizzate a garantire la continuità delle imprese, vittime indirette dell’emergenza COVID-19, intervenendo anche sulla disciplina delle procedure concorsuali.

In primo luogo, l’art. 5 ha rinviato l’entrata in vigore della gran parte  del Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza (d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, pubblicato nella G.U. 14 febbraio 2019 – in minima parte operante dal 16 marzo 2019), dal 15 agosto 2020 al 1° settembre 2021. Restano, pertanto, operative quelle disposizioni già entrate in vigore, come ad esempio quelle in tema di responsabilità degli amministratori e tutte le altre contemplate nel comma 2 dell’art. 389 del codice della crisi.

È indubbio che il primario obiettivo del nuovo “Codice” è la prevenzione della crisi d’impresa, attraverso l’introduzione di strumenti diretti alla tempestiva rilevazione della stessa. Dunque, in un momento in cui la Crisi deriva da un fattore esogeno, incontrollabile, quale la pandemia COVID-19, ed in cui essa costituisce non già un momento patologico ma fisiologico delle imprese, il Codice finirebbe per tradire sé stesso, determinando un’esplosione di procedure concorsuali e, dunque, un’implosione del mercato, certamente con gravissimo danno per la già claudicante economia italiana.

Non è, inoltre, da sottovalutare il fatto che in un momento di ripartenza e ristrutturazione dell’attività d’impresa, l’approccio dell’imprenditore ad un nuovo sistema normativo, già pieno di incertezze e dubbi interpretativi, produrrebbe un’instabilità e finirebbe, nel migliore dei casi, per provocare un superfluo dispendio di energie.

Di più, una entrata in vigore di un codice della crisi maggiormente restrittivo per i casi di concordato in un momento in cui il contraltare è dato dall’emersione tempestiva della crisi, finirebbe per accentuare la condizione emergenziale del mercato e per deprimere ancora di più la crescita.

In siffatto contesto, l’intervento di cui al D.L. 23/2020 amplia quanto già previsto nel D.L. di qualche giorno addietro n. 18/2020. Di fatto, come evidenzia la relazione illustrativa di accompagnamento al testo, l’intervento si muove sotto direttrici diverse ma parimenti da valorizzare: 1) evitare che un nuovo sistema normativo di emersione della crisi parta in un momento in cui tutti i valori economici sono sensibilmente alterati; 2) scongiurare il rischio del fallimento della conservazione dell’impresa in un momento in cui vi è più che certa scarsa propensione all’investimento e all’impiego di nuove risorse; 3) prevenire le verosimili incertezze interpretative di un assetto normativo costituito da una gran quantità di norme di non semplice applicazione, in un contesto temporale in cui vi sono grandissime difficoltà economiche e sociali.

Il tutto sotto il dichiarato auspicio che nell’anno e 15 giorni di rinvio saranno state attuate –  a livello nazionale ed internazionale – tutte quelle misure (si pensi solo alla revisione dei requisiti patrimoniali delle banche che, in un panorama di massiccio incremento delle sofferenze, necessiteranno di un’adeguata rivalutazione, ma si pensi anche ad una revisione complessiva degli indici economici) che appaiono necessarie perché il Codice possa operare con concrete possibilità di successo (cfr.  art 5 della relazione illustrativa).

L’art. 6 del d.l. 23/2020 ha previsto la sospensione fino al 31 dicembre 2020 delle norme del codice civile che disciplinano le ipotesi di sottocapitalizzazione, e la corrispondente causa di scioglimento della società. Difatti, la pandemia COVID-19 sta determinando e determinerà perdite di capitale nella maggior parte delle imprese, anche solide, senza che ciò rifletta la reale situazione patrimoniale delle stesse. Pertanto, tale previsione mira ad evitare che gli organi amministrativi e di controllo si vedano obbligati, per non incorrere in responsabilità, a provvedere alla pronta messa in liquidazione della società, ance se resta fermo l’obbligo di una tempestiva informativa ai soci.

L’art. 7 del Decreto tende a neutralizzare gli effetti devianti dell’attuale crisi economica sulla redazione dei bilanci, ed in particolare sulla valutazione delle voci nella prospettiva della continuazione dell’attività. Pertanto, è concesso alle imprese di conservare tale prospettiva nella redazione dei bilanci degli esercizi in corso nel 2020, e dei bilanci chiusi entro il 23 febbraio 2020 e non ancora approvati, ad esclusione di quelle imprese che, indipendentemente dalla crisi COVID-19, già si trovavano in stato di perdita di continuità. La disposizione deve interfacciarsi con la previsione di cui all’art. 106 del Decreto Cura Italia, che ha prorogato di 60 giorni il termine per l’adozione dei rendiconti o dei bilanci d’esercizio relativi all’esercizio 2019, ordinariamente fissato al 30 aprile 2020.

L’ottica complessiva indicata deve necessariamente leggersi in prospettiva della predisposizione di bilanci rispettosi della continuità aziendale pur in questo particolare contesto, che, senza queste norme, verosimilmente comporterebbe la svalutazione di quasi tutte le voci del bilancio

L’art. 8 del Decreto interviene sulla disciplina dei finanziamenti dei soci effettuati nei confronti delle società dalla data di entrata in vigore del provvedimento in commento fino al 31 dicembre 2020, sancendo la non applicabilità degli articoli 2467 e 2497-quinquies, c.c., che prescrivono la postergazione di questi rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. L’interesse tutelato delle norme in oggetto di evitare e sanzionare i fenomeni di “sottocapitalizzazione nominale” soccombe all’esigenza di incentivare il rifinanziamento delle imprese, essendo necessario, in tale momento, un maggior coinvolgimento dei soci nell’accrescimento dei flussi di finanziamento.

Si tratta di norma oltremodo interessante per chi voglia investire in società in obiettive difficoltà di mercato, consentendo, altresì, di mantenere la prededuzione di cui all’articolo 182-quater, terzo comma, Legge Fallimentare. Certamente è necessario che il socio finanziatore stabilisca con chiarezza le condizioni del finanziamento ai fini della valorizzazione della successiva richiesta di restituzione.

Il Decreto è intervenuto, inoltre, sulle procedure pre-concorsuali pendenti – concordato preventivo e accordi di ristrutturazione – al fine di evitare che lo scoppio della crisi epidemica comprometta irrimediabilmente la positiva riuscita delle stesse. Nello specifico, in sintesi, l’art. 9 ha previsto:

  • per i concordati e gli accordi già omologati, la proroga ex lege dei termini di adempimento di sei mesi;
  • per i concordati e gli accordi non ancora omologati, la possibilità per il debitore di ottenere un nuovo termine per elaborare, qualora ve ne sia bisogno, una proposta ex novo, ovvero di procedere ad una modifica unilaterale dei soli termini di adempimento originariamente prospettati;
  • per i casi in cui siano già stati concessi i termini di cui all’art. 161, comma VI, l. fall., ovvero all’art. 182 bis, comma VII, l. fall., è stato introdotto un nuovo termine “secco” di novanta giorni di cui si potrà avvalere il debitore.

Infine, l’art. 10 statuisce l’improcedibilità per tutti i ricorsi di fallimento depositati tra il 9 marzo 2020 ed il 30 giugno 2020, salvo per le richieste presentate dal pubblico ministero aventi ad oggetto l’emissione dei provvedimenti di cui all’art. 15, comma VIII, l. fall. Ciò è risultato indispensabile, principalmente, al fine di sottrarre l’imprenditore che deve far fronte ad una crisi straordinaria, da un lato alla pressione dei propri creditori, dall’altro alla difficile decisione di presentare un’eventuale istanza di auto-fallimento.

Tuttavia, per evitare che tale previsione incida negativamente sulla tutela della par condicio creditorum, al secondo comma dell’art. 10 del Decreto è stato previsto che tale periodo di “sospensione” deve essere sottratto al computo dei termini di cui all’articolo 10, l. fall, per la dichiarazione di fallimento dell’imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa, ed all’art. 69-bis, l.fall., per la proposizione delle azioni revocatorie.

Il coacervo delle disposizioni avanti riassunte consente di confermare la valenza di “Decreto Liquidità”, affermata in gergale e contenuta concettualmente nell’art. 1 del citato provvedimento normativo.

Il decreto legge in oggetto è certamente da condividere ed apprezzare (confidando sia convertito in legge), in un momento in cui l’economia (non solo italiana) è in grave difficoltà ed occorre mettere in campo tutti gli strumenti possibili per garantire la ripartenza.

L’infausta contingenza, verosimilmente, sarà anche occasione per una messa a punto del suddetto codice, nelle parti in cui più si è prestato a qualche prima perplessità.

Come espressamente prevede la relazione illustrativa al Decreto Liquidità, il rinvio dell’entrata in vigore del Codice della Crisi consentirà di allinearne le disposizioni a quelle della Direttiva UE 1023/2019 in materia di insolvenza e ristrutturazione delle imprese; il che pare del tutto auspicabile visto che anche la crisi economica indotta dalla pandemia suggerisce di mettere a punto un sistema unitario europeo di gestione delle crisi d’impresa.

In aggiunta, prima della sua integrale entrata in vigore, consentirà di aggiustare quelle parti per le quali lo stesso legislatore aveva colto qualche aporia. La bozza di decreto correttivo al Codice della Crisi, approvato dal Consiglio dei Ministri il 13 febbraio 2020, già prevedeva il rinvio al 15 febbraio 2021 dell’entrata in vigore degli artt. 14 e 15 a certe condizioni, mentre il sopravvenuto D.L. 2 marzo 2020, n. 9 (“Misure urgenti per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”) ha tolto dall’impaccio, espressamente stabilendo all’art. 11 che “l’obbligo di segnalazione di cui agli artt. 14, comma 2, e 15 del Codice della Crisi opera a decorrere dal 15 febbraio 2021” (ora 1 settembre 2021).

Non sarebbe certamente inutile questo ulteriore periodo di latenza per porre mano a quelle parti del Codice della Crisi dedicate (tra le altre):

– ai principi generali espressi che – come rileva acuta dottrina -, per la loro non compiuta formulazione ed il mancato coordinamento con il resto del sistema, impedisce agli stessi di svolgere appieno la loro funzione ordinante;

– al procedimento per la gestione della crisi e della liquidazione, nelle sue varie declinazioni, che voleva essere unitario ma è stato almeno parzialmente disatteso;

– al diritto degli istituti erogatori di finanziamenti fondiari ad agire in executivis per il recupero delle proprie spettanze anche a dispetto del fallimento del debitore, avuto riguardo a quell’art. 41 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), che pur avrebbe dovuto essere rimodulato in base all’art. 7, comma 4°, lett. a), della legge delega, esprimente la volontà di «escludere», nel nuovo ordinamento concorsuale, «l’operatività di esecuzioni speciali e di privilegi processuali, anche fondiari»;

– alla enunciazione di regole di dettaglio più chiare su alcuni punti della complessa normativa.