Nota a Cass n. 3089/2020
Al fine di comporre l’annoso dibattito circa l’indispensabilità e l’insostituibilità della funzione notarile nel controllo di validità e legalità dell’atto di trasferimento immobiliare in sede di separazione, la Prima Sezione della Corte di Cassazione – con ordinanza interlocutoria n. 3089 del 10 febbraio 2020 – ha trasmesso gli atti al Primo Presidente per un’eventuale rimessione alle S.U.
La questio iuris da risolvere è se l’apposizione di una clausola – consensualmente stabilita dalle parti nell’accordo di separazione tra i coniugi con cui si prevede il trasferimento di un diritto reale su un bene immobile – abbia la medesima efficacia dell’atto pubblico redatto dal notaio o se, viceversa, assuma portata di mero impegno, preliminare alla successiva stipula davanti a notaio.
Il punctum dolens della riflessione è costituito dalla non univoca interpretazione del comma 1 bis aggiunto alla L. n. 52 del 1985, art. 29, introdotto dal D.L. n. 78 del 2010, art. 19, comma 14, convertito nella L. n. 122 del 2010, che insinua il dubbio sulla funzione di controllo affidata al notaio poiché, dapprima, lascia trasparire la innegabile necessità dell’intervento del professionista per il trasferimento di beni immobili a pena di nullità, poi, svilita dalla previsione di sostituibilità della dichiarazione con l’attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale.
Tale contrasto, invero, si inserisce nell’ormai vetusto antagonismo tra i fautori della tesi della prevalenza dell’autonomia negoziale valorizzata dall’ art. 1322 c.c., a tenore della quale la volontà dei coniugi alla conclusione di contratti atipici meritevoli di tutela avrebbe sempre carattere preminente – pena la diretta violazione degli artt. 1362 e 1376 c.c. – ed i sostenitori dell’opposto orientamento per il quale la libera determinazione delle parti troverebbe il suo limite invalicabile nei tecnicismi giuridici previsti dalla legge, necessariamente da rimettere alla professionalità del principale operatore di settore.
Tra le due estreme posizioni si registra in giurisprudenza una tesi mediana che tenta di risolvere il conflitto prevedendo, alternativamente, o la valorizzazione di un impegno preliminare destinato a riprodurre il consenso delle parti dinanzi al notaio rogante o, al più, il conferimento al notaio dell’incarico di ausiliario del giudice per la predisposizione degli atti da omologare.
Secondo questa tesi, solo l’assistenza di un professionista specializzato consente di affrontare tutte quelle prescrizioni normative (art. 29 comma 1 bis L. n. 52 del 1985 e altre), che impongono una serie di indicazioni precise (identificazione catastale, riferimento alle planimetrie depositate in catasto, dichiarazione della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, certificazioni energetiche, regolarità urbanistica), spesso a pena di nullità dell’atto.
A fronte di un variegato quadro di posizioni dottrinali e giurisprudenziali sul punto, la Corte di Cassazione, nell’ordinanza in esame, riassume i principali orientamenti oscillanti sul tema e chiede sia rimessa la questione alle SS.UU. per sciogliere definitivamente i dubbi stratificatisi nel tempo.
Una parte della giurisprudenza propende per la valorizzazione della funzione di garanzia dei roganti non solo nell’ottica di ovviare alle responsabilità e ai rischi legati all’efficacia dell’atto traslativo posto in essere ma anche al fine di evitare che si realizzi un’invasione dei giudici nel ruolo notarile, pena un’arbitraria interpretazione del principio di analogia nonchè un evidente contrasto con le scelte del legislatore ispirate ai principi di tassatività e legalità. A favore della tesi di questa parte della giurisprudenza depongono molteplici elementi sia processuali che sostanziali.
Si è posto in rilievo l’impossibilità di inserimento nel procedimento di separazione o divorzio di questioni concernenti lo scioglimento patrimoniale in virtù della soggezione a riti diversi. Pertanto, già a monte, si dovrebbe dubitare della compatibilità e coesistenza della clausola apposta in sede di separazione.
Peraltro, pur essendo salutato con ossequio il favor legislatoris per la piena esplicazione della volontà negoziale, residuano dubbi di compatibilità con il principio di certezza del diritto e la tutela degli interessi pubblici.
Altra parte della giurisprudenza, viceversa, in omaggio ai principi di speditezza, semplificazione ed economicità, sottolinea la superfluità della redazione dinanzi al notaio di atti pubblici o di scritture private concernenti trasferimenti immobiliari convenuti in occasione della separazione dei coniugi ritenendo sufficiente la mera autenticazione degli stessi, ai fini della trascrizione, da parte di un P.U. a cui è rimesso anche lo svolgimento di doverosi accertamenti previsti dalla legge.
In tal senso si pone anche l’orientamento cristallizzato in tema di negoziazione assistita – istituto affine per ratio ancorché non applicabile ai conflitti familiari – per cui la norma di riferimento parrebbe “escludere la necessità del ricorso all’atto pubblico davanti al notaio” (cfr. Cass., sez. I, n. 3089 del 10/02/2020; cfr. Cass., sez. II, n. 1202 del 20/01/2020 – ogni qualvolta l’accordo stabilito tra i coniugi, al fine di giungere ad una soluzione consensuale di separazione personale, ricomprenda anche il trasferimento di uno o più diritti di proprietà su beni immobili, la disciplina di cui al D.L. n. 132 del 2014, art. 6, conv. in l. n. 162 del 2014, deve necessariamente integrarsi con quella di cui al medesimo D.L. n. 132 del 2014, art. 5, comma 3, con la conseguenza che per procedere alla trascrizione dell’accordo di separazione contenente anche un atto negoziale comportante un trasferimento immobiliare, è necessaria l’autenticazione del verbale di accordo da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, ai sensi dell’art. 5, comma 3).
Interpretando il dato normativo, può concludersi che se l’atto può dirsi valido in virtù della presenza dei requisiti prescritti per legge a pena di nullità, il controllo normativamente demandato al rogante può essere svolto anche da altro soggetto a ciò legittimato.
Nel solco delle oscillanti posizioni, tenuto conto del contemperamento degli interessi in gioco e delle relative ricadute applicative, si auspica un intervento decisivo e chiarificatore delle Sezioni Unite.
